霍**、艾**等与天津**程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津**程公司为与被上诉人霍**、艾**、孙*、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山**民法院（2012）唐*初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人天津**程公司委托代理人杨**、赵*，被上诉人霍**、艾**、孙*、李**共同委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年10月，四原告霍**、艾**、孙*、李**以霍**的名义与被告**工程公司签订施工合同，合同加盖唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部公章。约定：工程名称为青林公路三标段绿化工程，工程地点为唐海五农场青林公路，工程内容为优化土方垫层，按图纸全部填垫到位，整形、平整（实力核算）。固定单价合同，每立方单价49元，其中包括回填、压实、平整。土方工程由甲方验收核算后工程量以实际发生量结算付款，付工程总款的40%，余款60%在政府二次拨款后一次性付清。在施工过程中，原告同时给被告送运砂子。土方、砂子垫层工程结束后，被告先后向四原告支付土方工程款4280000元，砂子工程款920000元。2012年7月27日，被告**工程公司项目部工作人员赵**为四原告出具迁曹公路土方、砂子结算情况表。注明：四原告完成土方量累计145741立方米，应付土方工程款7141309元，已付土方工程款为4280000元，尚欠土方工程款为2861309元。同时注明：每立方砂子单价31元，四原告完成砂子量累计为50978.4立方米，应付砂子工程款1580330.4元，已付砂子工程款920000元，尚欠砂子工程款660330元。被告对已付四原告土方工程款4280000元、砂子工程款920000元，累计向四原告支付工程款5200000元予以认可。另查明：2008年9月，原唐海**水产局做为发包方与天津**程公司签订《唐海县迁曹公路西侧绿化工程施工合同》，天津**程公司就原唐海县迁曹公路西侧绿化工程进行施工，施工完毕后，承包人天津**程公司与发包人原唐海**水产局就青林公路（迁曹公路唐海段绿化工程第三标段）工程进行了结算，结算总工程款数为2177.2824万元，唐**农林畜牧水产局先后向天津**程公司支付工程款1511.7618万元。其中，2012年1月17日，天津**程公司领取工程款70万元，领款人赵**，并加盖天津**程公司财务专用章。

一审法院认为

原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被告天津**程公司首先主张，从未与原告霍**签订过《青林公路土方工程合同》，合同中加盖的绿化工程项目部的公章是原告伪造的，在合同上签字的丁**不是公司的工作人员；其在原唐海县的青林公路三标段绿化工程虽有项目负责人，但不存在项目部及项目部公章。原被告双方分别提交了青林公路绿化工程第三标段工程竣工结算总价，对竣工结算总价的内容均认可一致，但被告对原告提供的此证据上加盖了绿化工程项目部公章不予认可，其提供的竣工结算总价上没有绿化工程项目部公章，故此，双方均同意法院到原唐**农林畜物水产局调取此证据的原件。经法院调取该证据核实，此竣工结算总价当中确实没有绿化工程项目部的公章。故此，对被告提供的竣工结算总价的真实性原审法院予以确认，对原告提供的竣工结算总价原审法院不予采信。为查明案件事实，被告天津**程公司在施工过程中是否存在项目部公章及是否存在项目负责人丁**、赵**，原审法院同时调取了被告天津**程公司在施工过程当中的施工洽商单和洽商记录及领取工程款情况。施工洽商单及洽商记录当中，施工单位天津**程公司处均加盖了“天津**程公司唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部”公章及丁**的签字。并与原告所提交的《青林公路土方工程合同》当中的丁**的签字及项目部公章相一致。故此，足以证实被告在施工过程中存在项目部公章，丁**是项目负责人。对被告的主张，原审法院不予采信。被告庭审后又提出，请求法院对《青林公路土方工程合同》上加盖的“天津**程公司唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部”印章的真实性作出司法鉴定，认为原审法院调取证据中存在的“项目部公章”与《青林公路土方工程合同》中的项目部公章不是同一印章，因其未提供项目部公章，无法相互比对，同时，超过举证期限，故此，主张做司法鉴定的请求于法无据，原审法院不予支持。其次，被告主张，四原告曾为其运送过土方及砂子，但已向四原告支付了足额工程款，不存在拖欠。为四原告出具土方、砂子结算情况表的赵**不是其公司的工作人员，故对此结算表不予认可，也不进行核对。原审法院认为，法院调取的赵**签字的收款收据证实：2012年1月17日，赵**到唐**农林畜牧水产局领取迁曹公路唐海段绿化工程第三标段工程款70万元，并在收款收据上加盖了天津**程公司的财务专用章。天津**程公司也认可在2012年1月17日收到此笔工程款，故足以证实赵**为天津绿化工程公司的工作人员。2012年7月27日，赵**为四原告出具了土方砂子结算情况表，表格当中明确注明了四原告运送土方及砂子的数量、应付工程款数额、已付工程款数额、尚欠工程款数额及砂子的单价。并且表格中已付工程款数额与被告认可向原告支付的工程款数额相一致，运送砂子的数量与四原告持有的运送票据相一致，运送土方的工程量，与《青林公路土方工程合同》中约定的土方的单价每立方米49元相乘，所得的应付土方的工程款数与表格当中的数额相一致，足以证实结算表结算数额的真实性。综上，被告理应依据结算数额向四原告支付工程款。故对四原告主张要求被告支付拖欠土方及砂子工程款的数额及利息，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告天津**程公司自本判决生效之日起10日内向原告霍**、艾**、孙*、李**支付工程款3521639元及利息（自2012年7月27日起至付清之日止按中**银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38486元由被告负担。

本院查明

上诉人天津**程公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。主要事实和理由：一、一审在案件受理环节及庭审审理过程中存在程序错误，具体为：1、上诉人并未与被上诉人霍**签订土方合同，更不可能与其他三名被上诉人以霍**的名义签订土方合同。经查，上诉人均已将工程款全部给付其他三名被上诉人（包括霍**的款项）。如果真的是以霍**的名义订立合同，那么为何四名被上诉人不以霍**一人名义起诉？为何上诉人并未将工程款只汇入霍**名下？上述事实证据足以证明上诉人并未与其他三名被上诉人签订上述土方合同的事实，足以证实上诉人分别与其他三名被上诉人签订口头合同并进行相关结算的事实。一审法院将本应分别起诉、分别审理的案件，在未经法定合并审理的情况下一并审理，明显存在审理程序方面的错误；2、一审法院不准追加被告，程序及理由错误。上诉人在本案第一次庭审审理中，向法庭递交书面追加被告申请，请求追加曹妃**牧局为本案被告。法院裁量是否准予被告提出的追加被告申请，应当以被告提出的申请是否有理为依据，而不应当依据原告是否同意追加。法院在事实上并未进行仔细全面审查，未出具正式的书面裁定的情况下，在明知曹妃**畜牧水产局作为发包方欠付上诉人工程款的情况下，当庭驳回上诉人的追加申请，于法无据，违背最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的司法解释精神，程序及理由错误。二、一审审理认定的事实不清、证据不足，具体为：1、上诉人并未与霍**签订合同。被上诉人提交的《青林公路土方工程合同》（以下简称“土方合同”）签订主体为“天津市绿化工程唐海县迁槽公路西侧绿化工程项目部”，并非上诉人“天津**程公司”。上诉人并未对外使用上述项目部的印章，也未授权任何单位或个人使用上述印章对外代表上诉人签订任何合同。并且法庭到曹妃**畜牧水产局调取的《竣工结算总价》原件上也并无被上诉人提交的证据复印件中出现的上述项目部的印章，此项证据与法院核实调取的上述证据不符，足以证实四被上诉人向法院提交伪造有上述项目部印章的《竣工结算总价》之事实。同理，结合上诉人的上述答辩，以及按照《竣工结算总价》中土方50.01元每立方米，相关税费为8.39%计算，上诉人保本土方价格最高应为46.14元每立方米，上诉人不可能亏本按照49元每立方米的价格向四被上诉人购买土方，所谓的土方合同明显与客观事实不符。故上述证据足可以证实四被上诉人向法庭提交的《青林公路土方工程合同》系伪造的情况。鉴于上述土方合同系伪造，故土方合同中有关单价、付款方式等条款并不应适用于被上诉人霍**，更不能适用于其他三名被上诉人；2、一审法院错误推定、违法认定本案事实，上诉人一直对上述土方合同不予认可，并及时递交了对上述“项目部印章”进行司法鉴定申请，一审法院应当依申请或职权查明本案事实，但却在现有检材足以进行鉴定、未要求上诉人提供公章的情况下，以“未提供项目部公章，超过举证期限”为由认为司法鉴定请求于法无据。在没有经过专业司法鉴定的情况下，一审法院通过施工过程中的施工洽商单和洽商记录及领取工程款情况，认定“施工洽商单及洽商记录当中，施工单位天津**程公司处均加盖了‘天津**程公司唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部’公章及丁**的签字，并与原告所提交的《青林公路土方工程合同》当中的丁**签字及项目部公章相一致”。据此认定项目部公章的存在和丁**的项目负责人身份。上诉人认为，一审法院并未经过专业司法鉴定，且不具有司法鉴定资质，无权对签字及印章的一致性进行认定，一审法院在错误认定的基础上，进而对证据的真实性进行认定，并作为最终的裁判依据，明显违反了法律的相关规定。一审法院错误推定案外人身份，一审判决书以“领取70万元工程款的收款收据上有赵**的签字及上诉人的财务专用章，且上诉人认可在2012年1月17日收到此笔工程款”为由，认定赵**为上诉人工作人员。上诉人认为上述证据仅仅能够证实上诉人领取款项的情况，在无其他证据证实的情况下，不能直接推定赵**为上诉人的工作人员，更不能在推定的事实基础上再次推定赵**具有为四原告出具土方砂子结算情况表的资格，更无法证明其出具的结算表与实际情况相符合。土方的单价与客观事实明显不符，直接证实被上诉人提供的证据与实际情况不相符合，与实际情况不相符合的数据的真实性更不能认定；3、一审法院事实认定的证据不足。赵**并非上诉人员工，无权确认相关材料，被上诉人提供的名为赵**的人出具的《迁曹公路土方、砂子结算情况》，上诉人对其真实性、合法性、关联性不予认可。赵**并非上诉人公司员工，上诉人从未授权其对迁曹公路工程中的诉争项目进行结算，被上诉人也没有提供上诉人授权赵**对该情况进行确认的授权委托书等授权文件，故赵**无权代表上诉人对被上诉人的工程量进行确认，上诉人对这份证据及该文件所写的土方、砂子的工程量、单价、应付款、尚欠款等均不予认可。上诉人认为不能排除四上诉人如伪造《竣工结算总价》及《青林公路土方工程合同》一样，伪造上述结算情况，亦不能排除上述名为赵**的人系在受胁迫或者意识不清的情况下按照对方意愿签署上述材料。法院调取的其他材料与诉争标的无关，应予排除。法院违反司法中立、程序正义的相关规定，径自向曹妃**畜牧水产局调取的所谓赵**签字的施工洽商单及领取工程款收据等其他材料，上诉人认为其真实性无法确认，对其合法性和关联性亦不予认可。赵**并非上诉人公司员工，上诉人也不知道此人，上诉人并未授权其领取涉案工程款，可能存在先盖绿化工程公司财务章，后被人为添加上去的情况。此外领取工程款需要付款申请、付款凭证以及相关的领款材料，目前这些材料并未出示，并不能证实上诉人委托他人领款的情况。上诉人与曹妃**畜牧水产局签订的是一个大项目，是一个综合性的系统工程，内含绿化、土建、平整、养管、铺设管道、挖*、挖沟、吹填海砂、排水排盐、给水阀门、焊接等诸多分项目，而本案涉案的仅仅是土方以及砂子项目，系上述分项目下的小项目。法院径自向曹妃**畜牧水产局调取的材料与本案诉争项目并非对应关系，没有事实及合法关联性。法院不能用违法调取的大项目中的相关材料来证实分项目下小项目中的任何事实，因为二者不存在法律上的关联性。法院在认为曹妃**畜牧水产局与本案无关，不同意追加其为被告或第三人的同时，却径自去该局调取与本案诉争标的无关的上述材料，违背了其居中审判的中立立场，其实际调取证据行为也与法庭认为该局与本案无关的认定相悖，上述情况足以证实法庭对行政机关的偏袒以及违法调取证据的事实。故上述径自违法调取的证据因程序不合法且与本案无关，应予排除，不能用作定案证据。被上诉人未提供证实其工程量的证据材料。被上诉人向法庭提交《竣工结算总价》等文件，上述文件仅仅是被上诉人与曹妃**畜牧水产局竣工结算时确认的承包方完成的工作量，与被上诉人无关，更无法证实被上诉人完成的工程量情况。在上述文件中并没有任何一处显示某处工程量是由被上诉人完成的，也没有任何一处提及被上诉人姓名或名称。被上诉人希望用上述文件证明其主张的土方、砂子工程量是毫无依据的，被上诉人所主张的工程量也是根据上述文件伪造、倒推出来的。被上诉人提供的《青林公路（迁曹公路唐海段）绿化工程第三标段工程竣工结算种植土分项汇总》，仅仅是被上诉人自行摘抄《竣工结算总价》中的部分内容，仅仅能够证明曹妃**畜牧水产局与上诉人之间有关于种植土、砂子的施工量，而与本案四上诉人及其主张没有任何关系。被上诉人主张尚欠其工程款及利息，证据不足。上诉人已经向原告支付完毕全部工程款共计520万元，上诉人并不欠付被上诉人任何工程款项，四被上诉人在民事起诉状中已承认上诉人支付上述共计520万元工程款项的事实。四被上诉人诉状提及上诉人欠付其工程款共计3521639元、欠付工程款的利息449129元，但四被上诉人并未提供该部分欠款及利息的主张依据。上诉人同四被上诉人并未签订任何书面合同，口头合同中也无对付款的任何约定，不存在任何欠付利息的情形。四被上诉人举证证实其完成的工程量以及工程单价的证据不足，应当在本案中承担举证不能的责任。三、追加被告或第三人，有利于案件审理。追加曹妃**畜牧水产局为本案被告或者第三人，有利于案件审理和更好的保护原告的利益，审判庭应当准予被告提出的追加被告或第三人申请。首先，唐**农林畜牧水产局作为涉诉工程的发包方，掌握全部的施工现场资料，如果追加唐**农林畜牧水产局为被告或第三人，则有利于查明本案事实。其次，唐**农林畜牧水产局在涉诉工程项目上，尚欠付上诉人工程款共计810余万。四被上诉人举证的《迁曹公路西侧绿化拨款情况说明》和《工程结算审核定单》，也能证明唐**农林畜牧水产局欠付被告工程款的事实。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人唐**农林畜牧水产局应在欠付的工程价款范围内对实际施工人即本案被上诉人承担责任，应当在其欠付工程款范围内对工程的各实际施工人承担责任，允许追加其为被告或第三人，经审理、判决后确认上诉人与其确有责任，上诉人与唐**农林畜牧水产局也可共同补偿被上诉人的损失。

另，上诉人天津**程公司代理人当庭补充三点上诉意见：1、一审原告主体不适格；2、上诉人与唐**农林畜牧水产局签订的合同中所涉土方及沙子总量中至少包括杨**、成兆土石方工程处等主体的供应量，而非四被上诉人所称所有土方均由其四人完成；3、霍**、艾**与上诉人之间自始至终不存在任何合同或供货关系。

被上诉人霍**、艾**、孙*、李**共同答辩认为：1、四位被上诉人霍**、艾**、孙*、李**是合伙承揽的“青林公路土方工程”，当时是被上诉人霍**与上诉人所属唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部签订的《青林公路土方工程合同》。青林公路土方工程是由四位被上诉人霍**、艾**、孙*、李**共同出资、完成的。该工程完工后，四位被上诉人多次向上诉人催要工程款，上诉人迟迟不给。为此，四位被上诉人对合伙账目进行了结算，分别对每位合伙人的工作量、应付款、已付款、欠款进行了分配，以便于每位合伙人向被上诉人要账。四位被上诉人找到上诉人的工作人员赵**，赵**为四位被上诉人出具了一份结算单，列明了大家的工程款数。依据《民诉法意见》第47条规定“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。”的规定，四位被上诉人作为共同诉讼人参加诉讼是符合法律规定的；2、建设工程施工合同纠纷案件，法律明确规定由施工行为地（合同履行地）人民法院管辖。上诉人以管辖权异议为由故意拖延诉讼。上诉人在一审举证期限内未申请追加被告（原唐**农林畜牧水产局），在一审庭审中申请追加被告，也是故意拖延诉讼。民事诉讼法第一百一十九条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，是放在“审理前的准备”一节中的，因此，追加当事人应该在一审开庭前提出申请。由于追加当事人会引起诉讼请求的变化，因此，根据最高法院民事诉讼证据若干规定，追加当事人应该在举证期限届满前提出。上诉人与原唐**农林畜牧水产局的建设工程施工合同纠纷，可以另行起诉处理。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条没有规定，上诉人可以追加发包方原唐**农林畜牧水产局为被告。在上诉人故意拖延诉讼，被上诉人不同意追加被告的情况下，一审法院驳回上诉人的申请，是符合法律规定的；3、被上诉人霍**与上诉人所属唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部签订《青林公路土方工程合同》，事实清楚、证据充分。《青林公路土方工程合同》加盖了上诉人所属唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部的公章和项目经理丁**的签字。上诉人一审庭审中，否认存在唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部和项目经理丁**，但保存在发包方原唐**农林畜牧水产局的施工文件施工洽商单、签上记录证实了唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部和项目经理丁**的存在。上诉人在一审庭审后，申请对“唐海县迁曹公路西侧绿化工程项目部的公章”进行鉴定，明显是为了拖延诉讼，因其超过举证期限，一审法律驳回其申请是符合法律规定的；4、上诉人拖欠四位被上诉人工程款事实清楚、证据充分。上诉人从发包方原唐**农林畜牧水产局领取工程款的收据，加盖了上诉人天津市绿化工程公司的财务专用章，并有工作人员赵**的签字；这充分证实赵**为上诉人工作人员。赵**为四位被上诉人出具的《土方、砂子结算情况表》，表格中明确标注了四位被上诉人运送土方及砂子的数量、应付工程款数额、已付工程款数额、尚欠工程款数额及砂子的单价。《土方、砂子结算情况表》中列明的已付工程款数额与上诉人认可的支付工程款数额相一致，运送砂子的数额与四位被上诉人持有的票据相一致，运送土方的工程量与合同单价每立方米49元相乘，所得的工程款数额与表格中的数额相一致。综上所述，四位被上诉人认为一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，二审法院依法应当维持原判。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：上诉人天津**程公司当庭提交8份新证据（主要为收款收条或付款凭证），以证明其与唐**农林畜牧水产局签订的合同中所涉土方及沙子总量包含杨**、孙**、曹妃甸**土石方工程处（工商登记业主为郑**）、孙*等单位及个人的供应量，案涉工程种植土并非全部由被上诉人四人供应。被上诉人霍**、艾**、孙*、李**质证认为，认可收款收条或付款凭证的真实性，均属于一审判决认定的520万已付款，但上述单位和个人不是单独的供应主体，其中上诉人所称的杨**应为杨**，其领取的36万元系代表艾**；孙**领款系代表李**；曹妃甸**土石方工程处工商登记负责人郑**系李**妻子；孙*领款条上本身就有孙*的签字，二人系一体。庭审后，被上诉人霍**、艾**、孙*、李**方提交了郑**和李**的结婚证、户口登记薄用以证明双方系夫妻关系。同时，本院对杨**、孙**进行了询问，二人均明确表示领款系代表艾**和李**，其本人不向上诉人天津**程公司主张权利。

本院认为

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题主要有三个：1、关于被上诉人霍**、艾**、孙*、李**是否具备原告主体资格；2、应付工程款的数额；3、原审程序是否违法。

首先，关于被上诉人霍**、艾**、孙*、李**是否具备原告主体资格。根据被上诉人霍**、艾**等四人一审中提交的《林*公路土方工程合同》、《迁曹公路土方、沙子结算情况说明》、运送沙子票据以及一审法院依职权调取的《竣工结算总价》、洽商记录、领款收据等证据，可以认定被上诉人霍**、艾**、孙*、李**等四人在案涉绿化工程中供应过种植土和沙子，享有主张工程价款的权利，具备原告主体资格。

其次，关于应付工程款的数额。根据已查明的事实，案涉绿化工程种植土的总量为145741立方米，双方当事人对此均无异议。被上诉人霍**等四人主张种植土全部由其四人供应，其中霍**6191立方米、艾**15770立方米、孙*35560立方米、李**88220立方米，合计145741立方米，证据为赵广存于2012年7月27日为四人出具的《迁曹公路土方、沙子结算情况说明》。上诉人**程公司虽主张种植土并非完全由四被上诉人供应，但作为工程总包方始终未能提供证据证明存在其它供应主体，也没有证据表明除四被上诉人外还有他人向其主张过种植土工程款，故其主张不能成立。另被上诉人李**已提交运送沙子的票据，证明其另行供应沙子50978.4立方米，结合上述《迁曹公路土方、沙子结算情况说明》，其主张应予支持。关于种植土和沙子的价格，一审法院根据《林青公路土方工程合同》、《迁曹公路土方、沙子结算情况说明》两份证据，认定土方价格为49元每立方米，沙子价格为31元每立方米，上诉人**程公司虽主张该价格过高，但其未能提供相反证据推翻上述价格约定，故其主张不能成立。综上，鉴于双方当事人对520万元已付款的数额并无异议，一审法院认定的3521639元应付款数额正确，本院予以认可。

关于原审程序是否违法。首先，根据已查明的事实，被上诉人霍**等四人系合伙供应了案涉绿化工程的种植土和部分沙子，对供应量的内部划分四方并无异议，一审法院为查明案情和减少诉累将四被上诉人列为共同原告程序上并无不当；其次，根据合同相对性原则，在原审原告即四被上诉人未起诉主张发包人承担责任的情况下，案外人唐**农林畜牧水产局并非本案必要诉讼当事人，原审法院对天津**程公司当庭提出的追加被告申请已当庭合议并告知双方当事人，程序上亦并无不当；再次，上诉人天津**程公司虽在一审庭审后提出公章鉴定申请，但其否认刻制过项目部公章，故缺乏鉴定印文真伪的前提，一审法院对其申请未予准许并无不当。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人天津**程公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费38486元由上诉人**程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十一日