宋**与太原市**销合作社建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人宋**与被申请人太原市晋源区晋祠供销合作社建设工程施工合同纠纷一案，太原**民法院于2011年3月2日作出（2011）晋**初字第343号民事判决，宋**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月7日作出（2011）并民终字第660号民事判决。判决生效后，宋**向山西**民法院申请再审。山西**民法院作出（2012）晋民申字第190号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人宋**及其委托代理人唐**、赵**、被申请人太原市晋源区晋祠供销合作社委托代理人殷*、张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年8月25日，一审原告宋**起诉至太原市晋源区人民法院称，1997年12月28日，被告将晋祠供销社综合大楼发包给河南省**有限公司承建，原告系工地项目负责人。施工过程中，由于被告资金不到位，造成原告方农民工停窝费用767134。51元。被告工地总指挥庞**（时任被告副主任），指派原告完成了晋祠供销社综合大楼工程合同之外的一系列其他工程事项（具体详见诉讼请求明细），共计367930.01元；期间，原告为被告垫付了材料款及其他款项57114元。2001年7月13日，原、被告双方约定上述工程按2000年定额进行结算。但时至今日，被告仍未予结算，严重侵犯了原告的合法权益。故请求依法判令被告支付原告停窝工费用767134.51元、工程费用367930.01元、垫付款项57114元，合计1192178.52元，并承担相应利息损失。

一审被告辩称

被告晋祠供销社辩称，本案原告属于滥用诉权，反复诉讼。有关河南省**有限公司和太原市晋源区晋祠供销合作社的建筑施工合同纠纷，已由省高院审理依法作出（2006）晋*终字第122号判决，始终没有支持河南省**有限公司要求误工损失的诉讼请求。原告宋**于2009年将晋祠供销合作社起诉至晋源区人民法院，双方对2001年7月13日原告宋**致晋源区晋祠供销社张主任信函是否是同一张纸拼接形成，是否是同一时间形成存在争议，经太原**民法院委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论是原告宋**提供的信函，不能确定《晋源区晋祠供销社张主任信函》书写字迹与建筑单位处“太原市晋源区晋祠供销合作社”印文是否为同一时间形成。纸张的上半部分和下半部分不是同一张纸拼接形成。这说明原告宋**提供的这个证据是不真实的，到此，原告宋**别无选择只好撤诉。原告宋**在撤诉四个月后又单方委托北京**定中心对此证据进行二次鉴定无任何意义；北京明正司法鉴定中心的司法鉴定，是法院经过严格的司法程序委托的，而原告宋**这次提供的鉴定意见书，是其单方面的个人委托行为；如果原告宋**对法院委托的司法鉴定意见有异议，可以依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条申请重新鉴定。两个鉴定结论相比，更相信司法机关依法委托的鉴定机构得出的鉴定结论。公民依法行使诉权，法院理应维护；公民滥用诉权，法院应当反对和制止，请求贵院依法驳回原告宋**的起诉。

一审法院查明

一审审理查明，1997年12月28日，被**供销社与河南省**工程公司签订了一份《建设工程施工合同书》。签订合同书时，原告宋**为河南省**工程公司经办人，施工过程中原告宋**为工地项目负责人，因履行建筑施工合同发生纠纷后，诉至太原**民法院，经一审判决二审发还重审，重审判决后又上诉，最后山西**民法院于2006年6月6日以（2006）晋*终字第122号民事判决书做出判决，判决晋祠供销社在该判决生效之日起十日内支付河南省**有限公司工程款1013248.37元及利息（以1013248.37元为基数，按中**银行同期贷款利率从2003年10月10日计算至给付之日止）；河南省**有限公司在该判决生效之日起十日内将该工程交付给晋祠供销社。山西**民法院的判决已经履行完毕。

2008年9月18日，原告宋**向晋**院递交起诉状，诉称1997年12月28日，被**供销社将晋祠供销社综合大楼发包给河南省**有限公司承建，在施工过程中，被**供销社指派原告宋**完成了合同以外的一些工作，但被**供销社对此至今未予结算，要求被**供销社支付其工资款528999.35元及材料费9993.96元，并承担相应的利息损失；晋**院认为原告宋**系承包方的项目负责人，被**供销社指派其完成的工作应当计入承包方的工程总造价中，原告宋**不属于与本案有直接利害关系的公民，于2008年9月25日以（2008）晋**初字第499号民事裁定书裁定不予受理。原告宋**提起上诉，太原**民法院作出了（2008）并立民终字第193号民事裁定书，裁定撤销晋**院（2008）晋**初字第499号民事裁定，该案由晋**院立案审理。在审理过程中，晋**院对原告宋**提供的证据《晋源区晋祠供销社张主任》信函（落款时间为2001年7月13日）上半页和下半页，委托太原**民法院作了司法鉴定，鉴定意见为：1、不能确定落款时间为2001年7月13日《晋源区晋祠供销社张主任信函》上书写字迹与建筑单位处“太原市晋源区晋祠供销合作社”印文是否为同一时间形成。2、落款时间为2001年7月13日《晋源区晋祠供销社张主任信函》纸张的上半部分与下半部分不是同一张（页）纸拼接形成。原告宋**于2010年4月27日向晋**院提出撤诉申请，晋**院于2010年4月28日依法裁定准予原告宋**撤回起诉。

原告宋**撤诉后，委托北京**定中心进行鉴定，北京**定中心出据了《司法鉴定意见书》（华**中心（2010）痕检字第227号），鉴定意见为：1、根据送检材料及目前现有技术条件，无法对检**和检材二上的书写字迹与检材二上“太原市晋源区晋祠供销合作社”印章印文是否为同一时间形成进行鉴定。2、检**和检材二上的书写字迹是同一人所写。3、检**和检材二是同一张纸。据此鉴定结论原告宋**于2010年8月25日再次提起诉讼。

一审法院认为

一审法院认为，原告宋**所述河南省**有限公司按合同承建被告晋祠供销社综合大楼期间造成的停窝工损失，适格的主张主体应该是河南省**有限公司，做为工地项目负责人的原告宋**无权提出诉讼。原告宋**诉请停窝工损失、综合大楼工程之外的工程费用以及垫付款的依据是原告宋**致晋祠供销社张主任函列举的项目并得到了被告晋祠供销社的盖章认可，由于函件没有被告晋祠供销社张主任的签字，原告宋**也无法说明函件中晋祠供销社的公章是谁同意由谁所盖，因证据来源存在瑕疵，故对原告宋**提交的致晋祠供销社张主任函不予采纳，原告宋**举证不力，其诉讼请求不予支持。判决“驳回原告宋**要求被告太原市晋源区晋祠供销合作社支付其停窝工费用、工程费用、垫付款项共计1192178.52元并承担相应的利息损失的诉讼请求。”

二审上诉人诉称

宋**不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、上诉人具有诉讼主体资格，可以对被上诉人提起民事诉讼。上诉人在一审中提供的《1999年5月18日致晋祠供销社综合大楼工地总指挥庞主任信函》和《2001年7月13日致晋源区晋祠供销社张主任信函》，这两份证据均明确约定“如果公司未结算的项目及未得到的款项，应由我来结算，如同意请签认盖章”，该约定对双方具有约束力，上诉人有权在合同范围之外完成的零星工程及河南省**有限公司没有结算的范围内与被上诉人结算；上诉人虽为承包方河南省**有限公司派驻被上诉人工地的项目负责人，但与该公司属于挂靠关系，上诉人为实际施工人，且河南省**有限公司2010年9月9日给一审法院的函件，明确表示机械停滞、窝工损失、零星工程等由上诉人主张，公司不再对该部分主张工程款，上诉人由此获得了债权主体资格，可以通过诉讼主张权利。中院（2008）并立民终字第193号民事裁定书认定上诉人具有原告主体资格。二、上诉人的诉讼请求证据充分，事实清楚，符合法律规定，请求二审改判或发回重审。上诉人在一审中提供了一份本案关键性证据即致张主任信函，对被上诉人应支付上诉人的各种款项作了明确的记载，并经双方签字或盖章予以确认，对双方具有法律效力。针对该信函例举的支付项目，上诉人提供了大量的、详实的证据予以说明，整个材料构成了一条完整而严密的证据链条，充分证明了上诉人的诉讼请求。一审法院在将上述致张主任信函作为法院查明案件事实的证据之后，却又以信函没有被上诉人法定代表人签字及上诉人无法说明信函公章是由谁同意由谁所盖为由，认定证据来源存在瑕疵，对信函不予采纳，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，根据合同法第32条、44条的规定，上诉人提供的致张主任的信函是具有合同性质的文件，是当事人的真实意思表示，经双方签字或盖章就具有法律效力，并不同时需要当事人一方盖章并签字方能生效，致张主任信函是上诉人拟定的，送被上诉人法定代表人张**审核同意交办公室加盖公章形成的，并不存在证据来源瑕疵。一审判决显然前后矛盾，对该信函作出两次不同评价，在查明事实方面予以肯定，在分析评价方面又将之否定，使其失去证据的效力，以致上诉人的诉讼请求也随之否定。因此，一审判决逻辑混乱不清，判断标准不一，前后矛盾，客观真实的证据最终也没有依法认定，请二审予以纠正。总之，上诉人的诉讼请求事实清楚，证据充分，应予保护，一审法院违背客观事实，未能采纳合法有效证据，认定理由牵强附会，导致错误判决，请求二审依法改判。

二审被上诉人辩称

被上诉人太原市晋源区晋祠供销合作社辩称，1、一审法院没有采信上诉人提交的两份信函的效力是正确的，客观的；2、上诉人在上诉状中说，他与河**公司属于挂靠关系，案件从头到尾，上诉人提供不出任何证据能够证明他们是挂靠关系，另外，山**高院作出（2006）晋*终字第122号判决，支持太原**豫**司所请求的误工损失，至此，豫**司和供销社双方义务均已履行完毕，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

二审查明事实与一审一致。

二审法院认为

二审法院认为，被上**供销社与河南省**工程公司签订了一份《建设工程施工合同书》。签订合同书时，宋**为河南省**工程公司经办人，施工过程中宋**为工地项目负责人，因履行建筑施工合同发生纠纷后，经过太原**民法院和山西**民法院判决，已经履行完毕。宋**曾向原审法院起诉，经法院委托北京明正司法鉴定中心鉴定，2001年7月13日《晋源区晋祠供销社张主任信函》纸张的上半部分与下半部分不是同一张（页）纸拼接形成。宋**提出撤诉申请。宋**撤诉后，又自行委托北京**定中心进行鉴定，鉴定意见为：检材一和检材二是同一张纸。宋**重新起诉后，没有将重新鉴定意见作为新证据进行质证。双方对《晋源区晋祠供销社张主任信函》纸张的上半部分与下半部分是否同一张（页）纸拼接形成还存有争议。河南省**工程公司起诉晋祠供销社是在2003年，宋**也作为委托代理人参加诉讼，而信函是2001年所写，公司在尚未发生诉讼时，就将未结算项目及未得到款项由宋**来结算，不合常理。且宋**也不能提供当时河南省**工程公司同意由其结算的证据。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，原判决应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

申请再审人宋**诉称，第一、申请再审人是本案的当事人，具有诉讼主体资格，可以提起民事诉讼。1.申请再审人诉讼请求的是《太原市建设工程施工合同》之外的零星工程的结算款，申请再审人是该零星工程的施工主体，因此，申请再审人具有诉讼主体资格。首先，申请再审人提供的新证据，落款时间为1999年1月23日、内容为河南省**工程公司与晋**销社签订（双方都加盖公章）的《协议书》，《协议书》明确写明“豫**司为了减少宋起来（宋**）在供销社综合楼工地施工的损失，经三方面调解说好的一致意见的内容及公司以后未结算的项目，未得到的款项都由宋起来主张。”该新证据证明在建设合同履行中，已经对申请人的诉讼请求事项的权利进行了约定，即豫**司同意在结算中，公司一方没有结算的项目，未得到款项由申请人和晋**销社单独结算，因此，申请再审人具有诉讼主体资格。其次，申请再审人提供的《晋源区晋**销社张主任信函》的由来及其内容也说明申请再审人具有诉讼主体资格。2001年6月19日由申请人担任项目经理施工的晋**销社综合大楼验收，7月13日申请人向晋**销社递交了《信函》，该《信函》中写明“如果公司未结算的项目及未得到的款项，应由我来结算，如同意请盖章”，后晋**销社加盖了公章，此时表明双方对《建设工程施工合同》外零星工程的结算达成了一致意见，对双方均具有法律效力，同时说明该零星工程请求结算的主体为宋**。2.太原**民法院在（2008）并立民终字第193号民事裁定书中撤销了晋源区人民法院（2008）晋**初字第499号民事裁定，认定原告宋**有诉讼主体资格。第二、申请再审人对申请再审人主张停窝工费、工程费用、垫付费用等其他费用共计1192178.52元有事实和法律依据。从申请再审人提供的证据看，第一份证据《信函》（经双方签字盖章予以确认）从整体上证明被申请人的违约行为给申请人造成停窝工损失、零星工程款、材料费，内容具体明确，有很强的针对性和证明力；其他30份证据作为分项具体证明材料，对《信函》上所列项目予以详尽的说明夯实，其有关费用发生的时间、地点、原因、用途等都有清晰的记载，申请再审人根据该《信函》的约定，依据2000年定额计算，计算出停窝工损失767134.51元，建设方工地总指挥庞**主任指派宋**干的零星工程款367930.01元，宋**垫付款项57114元，上述共计1192178.52元。这31份证据有总有分，相辅相成，形成了一个完整的证据链条，足以证明申请再审人的诉讼请求。第三、《晋源区晋**销社张主任信函》真实有效，是本案双方当事人的真实意思表示，应当作为本案定案依据。1.《信函》系本案双方当事人真实意思表示，应当作为本案定案依据。《信函》由被申请人单位盖章确认，而被申请人确在原审一审、二审中紧扣该《信函》是否为同一张纸大做文章，并未就签章及《信函》所载内容予以阐明。庭审中，被申请人并未否认签章的真实性。故该《信函》有双方当事人的签字、盖章，系双方真实的意思表示，应当作为本案定案依据。2.相较京正（2009）司文鉴字第0304号北京明正司法鉴定中心文件鉴定意见书，北京**定中心（2010）痕检字第227号司法鉴定意见书更具有科学性。原审一审审理中，因晋**销社对申请人提交的落款时间为2001年7月13日的《信函》的真实性有异议，遂提出司法鉴定。2009年11月2日，太原**民法院委托北京明正司法鉴定中心进行了鉴定，但明正鉴定书检验手段方法过于简单，仅对检材离断边缘作了一个简单的放大检验，依据其表面光滑粗糙度、是否对应与温和等表面特征就认定检材不是由同一张纸拼接而成的鉴定结论，明显依据不足，故其鉴定结论的科学性依据并不充足。华夏鉴定书除了作上述表面检验外，还对《信函》文字作比对检验，对纸张成分、纤维结构作微观检验，对离断处裁剪痕迹作吻合检验，对遗留的水印等处作综合检验，检验手段和方法都相对比较科学，更具有参考性。《信函》虽离断处为上下两部分，但上下部分所使用的字迹均为黑色墨水硬笔书写，且书写水平、书写格式相同，特别是在写法、笔*、部首间、笔画间的搭配关系，笔画的连写特点和起收笔动作等特征上相符合，反映了同一人的书写习惯，因此《信函》上下两部分确系同一人书写；再对《信函》纸张成分、纤维结构作微观检验，对离断处裁剪痕迹作吻合是同一张纸的鉴定结论。综上，本案申请再审人诉讼主体合法，被申请人应当按照其签章确认的《信函》结算数额支付申请人停窝工费、工程费用、垫付费用等其他相关费用共计1192178.52元。

再审被申请人辩称

被申请人太原市晋源区晋祠供销合作社辩称，第一、本案申请人属于滥用诉权、反复诉讼，且本案诉讼主体错误。1.本案的案由为建设工程施工合同纠纷，而合同的主体为晋祠供销社和河**公司，宋**个人作为诉讼主体不适格；2.太原**民法院（2005）并民重字第11号判决所确定，中院认为“而豫**司在该协议签订后也确定存在施工质量存在问题导致建设方要求返工，整改等情况，故对所主张的要求晋祠供销社支付误工损失同样也不应支持”该请求被依法予以驳回，后晋祠供销社上诉至山西省高级人民法院，山**高院作出（2006）晋*终字第122号判决，支持太原**民法院驳回豫**司所请求的误工损失；至此，豫**司和供销社双方义务均已履行完毕，并无其他经济纠纷，两级法院作出的判决都没有支持豫**司请求的误工损失，那么宋**又以个人名义来要这笔钱，就能得到法院的支持了吗，很显然，原告是在挑战中院和高院的权威，是反复诉讼，滥用诉权。第二、宋**不能无视太原**民法院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定结论。宋**于2009年再一次将太原**合作社起诉至晋**民法院，其中有一份重要证据即《晋源区晋祠供销社张主任信函》，双方存在争议，最后由太原**民法院委托北京**定中心进行司法鉴定，最后的鉴定结论是宋**提供的这个证据：1.不能确定落款时间为二00一年七月十三日《晋源区晋祠供销社张主任信函》书写字迹与建筑单位处“太原市晋源区晋祠供销合作社”印文是否为同一时间形成。2.落款时间为二00一年七月十三日《晋源区晋祠供销社张主任信函》纸张的上半部分和下半部分不是同一张纸拼接形成。这说明原告宋**提的这个证据是不真实的，到此，宋**别无选择只好撤诉，晋**民法院于2010年4月28日作出（2009）晋**初字第225号裁定，准予宋**撤回起诉。第三、北京**定中心的鉴定结论是科学的、合法的、有效的。1.太**院委托北京**定中心的所有环节都是很严肃的，都是严格按照有关法律法规进行的，且中院委托的鉴定结论证明力是极大的。2.本案中申请人又提供一份北京**中心的鉴定结论，而这份结论恰恰是有问题和瑕疵的，我们可以看看华夏鉴定的第2页，倒数第四行，原文：“发现检材一的上边缘裁剪痕迹与检材二的上边缘裁剪痕迹可以相互吻合”，纯属没有任何道理，鉴定的检材一的下端和检材二的上端，怎么就能出来检材一的上端和检材二的上端吻合呢，符合常理嘛？我认为，申请人提的鉴定是有瑕疵的，不值得采信的。第四、《晋源区晋祠供销社张主任信函》本身没有法律效力。1.此信函的最后一句话，说明了其发生法律效力的要件是签认盖章，最后一句话的原文是“如同意请签认盖章”，充分说明如果同意不仅要签字还有盖章，反之，如果签字了没有盖章，或者是盖章了没有签字，则说明没有发生法律效力，很显然，晋祠供销社没有同意该信函的内容；2.该信函上说如果豫**司没结算的款项，由宋**来结算，根据《合同法》和《民法通则》等相关法律法规，在宋**和供销社没有经过豫**司同意的情况下，他们就擅自处分豫**司的权益是不合法的，而且宋**之前没有豫**司的授权，之后没有豫**司的追认，就连信函上面都没有豫**司的公章，所以我们认为这份信函是没有法律效力的；3.太原**民法院委托的北京**定中心的鉴定结论也已经确定该信函上半张纸和下半张纸不是一张纸拼接的，我们可以推断出此信函是造假的。另外，在庭审中，宋**表明当时是他把该信函给了庞**，庞**后来拿过来时就盖上章了，那么晋祠供销社的章是谁盖上去的不得而知了，是真章还是假章自然也没有人知道了。第五、申请人提供的诉讼请求明细前后矛盾。1.申请人提交的去天龙饭店的菜单和收据，歌厅的费用等等，均不属于建设工程合同纠纷的内容；2.申请人所主张的组织工人拆除旧房和搬运垃圾等费用，纯属没有道理，在豫**司和供销社的《太原市建设工程施工合同》第一页，1-5页原文“承包范围：包工包料、水、暖、电、土建全部。（旧房拆除及所有施工现场建筑垃圾的清运和运输）”。这些都是豫**司应履行的合同义务；3.申请人主张当时庞**指挥他带领工人去完成了一系列的合同之外的工程，如真有此事，应该是庞**和宋**之间的个人行为，不能说庞**就想当然的代表供销社，因为他没有供销社的授权，供销社也没有事后追认，所以宋**无权向供销社索要该笔款项。

本院查明

经再审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院再审认为，本案的争议焦点是申请再审人宋**是否具有本案诉讼主体资格以及其要求被申请人晋祠供销合作社支付的停窝工损失、工程费垫付款项等费用是否有事实及法律依据。

关于申请再审人宋**是否具有诉讼主体资格的问题。再审期间，申请再审人宋**为证明其具有诉讼主体资格，向本院提交了《北京**定中心司法鉴定意见书》（华**中心（2010）痕检字第227号）和《1999年1月23日晋**销社与河南豫**程公司签订的协议书》。申请再审人提交的《北京**定中心司法鉴定意见书》系其单方委托鉴定，虽然该鉴定与本院委托的北京**定中心的鉴定不存在级别、高低之分，但该证据其鉴定程序存在瑕疵，其证明力从各个方面均不及本院委托作出的鉴定结论，对该证据本院不予认可。根据《1999年1月23日晋**销社与河南豫**程公司签订的协议书》约定，1999年工程完工后经三方协商，河南省**工程公司将停窝工损失、零星工程及未结算项目等款项授权宋**主张，故宋**有权在授权范围内主张部分款项。

关于申请再审人宋**主张被申请人支付其停窝工损失、工程费垫付等款项的问题。宋**主张被申请人支付停窝工费用、零星工程、垫付款项、垫付材料款四项。对于停窝工费用和零星工程，2005年河南省**有限公司在与被申请人晋**销社的建筑工程合同诉讼中已经主张误工损失及零星工程款982248.27元，本院（2005）并民重字第11号民事判决和山西省高院（2006）晋*终字第122号民事判决驳回了该项诉讼请求。因此，对于宋**再次主张停窝工费用和零星工程的主张，本院不予支持。对于垫付款项和垫付材料款，宋**向本院提交了天龙饭店的点菜单、欠款单、收据和批条等证据证明其垫付了饭店、歌厅、住宿等各项费用和材料款，但上述款项均不属于建筑工程合同纠纷的内容，本院对此不予支持。综上所述，根据申请再审人宋**在再审期间提交的新证据《1999年1月23日晋**销社与河南豫**程公司签订的协议书》，宋**虽然获得了主张停窝工损失、零星工程及未结算项目的授权，但再审申请人的各项诉请均于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2011）并民终字第660号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十二日