上诉人沈阳宏**限公司与被上诉人沈阳鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳宏**限公司（以下简称宏**司）与被上诉人沈阳鑫**有限公司（以下简称鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳**开发区人民法院（2015）经开民初字第01191号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长并主审，与审判员白**、审判员丁**参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审**公司诉称：一、变更双方签订的《外墙保温工程施工合同》总价款（因未经过评估无法确定）；二、判令鑫**公司返还合同款50万元（以实际评估价为准）；三、一切诉讼费用由鑫**公司承担。

一审被告辩称

原审鑫屹**司辩称：双方签订的《外墙保温工程施工合同》为总包干价（固定价格结算），系双方当事人的真实意思表示，不存在变更的问题。此工程经甲方、监理、政府消防单位验收全部合格，不存在质量问题。该工程合同已履行完毕，工程款除质保金以外全部结清，该工程已交付使用，合同已经全部履行完毕。宏**司为恶意诉讼，请求法院依法驳回。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年11月30日，宏**司与鑫**公司签订《外墙保温工程施工合同》。该《外墙保温工程施工合同》2.1款约定工程内容为乙方（鑫**公司）在甲方（宏**司）提供工程图纸范围内及甲方（宏**司）现场指定的外墙保温工程，包含21#楼、22#楼、23#楼、24#楼及本项目所有商铺、幼儿园；3.1款约定合同总额：本工程合同总价款经议减价，采取总包干价：8，080，246元；3.2款约定本工程量见下表，如果因（甲方）后变更造成工程量的增减按下表单价进行结算：3岩棉隔离带规格100mm，单价238.56元，数量7446，备注“樱花牌”；3.3.1款约定合同价格包括：主辅材部分含胶泥、保温板、锚栓、网格布，辅材的采购、检测、试验、税类（包含关税）、运输、保险费等一切支出；保温板和增强网安装、保护、检测（符合规范规定的各种检测及现场实体抽检）、消防验收（含相关费用）、水电费、竣工资料的提供及含外墙所有装饰线条用保温材料所产生的费用。另查，双方《外墙保温工程施工合同》约定的工程已经施工完毕，且已经过验收合格并交付使用，宏**司已经按照合同约定向鑫**公司支付了95%的合同价款，只剩余5%的质保金没有给付。

一审法院认为

原审法院认为：宏**司与鑫**公司签订《外墙保温工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因宏**司与鑫**公司签订的《外墙保温工程施工合同》合同价款约定是总包干价，施工项目为隐蔽工程且已经验收合格交付业主使用，故对于宏**司庭审过程中提出的鉴定请求，不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宏**司诉请要求变更双方签订的《外墙保温工程施工合同》总价款并要求鑫**公司返还合同款50万元（以实际评估价为准），但宏**司并未提供证据证明在施工过程中双方对约定施工项目进行设计变更，宏**司承认双方在合同中对于岩棉隔离带的具体使用位置没有约定及履行过程中也没有设计变更的事实，而且宏**司当时驻地现场项目负责监管人张*为也出庭证实鑫**公司使用岩棉隔离带是经过宏**司及监理方同意、双方合同约定为总包干价故通过验收合格即可。因宏**司与鑫**公司签订的《外墙保温工程施工合同》合同价款约定为总包干价，宏**司未提供证据证明双方履行合同过程中进行过设计变更或鑫**公司存在欺诈的行为，故对于宏**司要求变更合同总价款并要求鑫**公司返还合同款的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回原告沈阳宏**限公司诉讼请求。案件受理费8800元，因适用简易程序，减半收取4400元，由沈阳宏**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**亚公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判支持我方的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。理由：虽然是固定总价合同，但是可以申请变更。变更权基于法律变更，而不是约定变更。本案的隔离带没有按照合同约定的数量。

被上诉人辩称

被上诉人鑫**公司辩称：同意原审判决，请求维持原判。我们没有重大误解和欺诈的事实，也没有法定要求变更合同的情节出现。我方工程全部按照合同和图纸进行施工，每一步都由上诉人的经理和监理的检查验收合格，工程已经交付使用，上诉人的诉讼属于恶意诉讼。延边隔离带是按图纸履行的，钱已给付我方。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明：宏**司当时驻地现场项目负责监管人张*为在一审审理中出庭证实鑫屹城公司使用岩棉隔离带是经过宏**司及监理方同意、双方合同约定为总包干价故通过验收合格即可。

上述事实，有当事人的陈述，照片，外墙保温施工合同，工程施工明细，项目明细表，收款收据，支票存根，核算单，外墙保温施工合同，补制凭证，证人证言等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为：宏**司与鑫**公司之间签订的《外墙保温工程施工合同》，系双方真实的意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于宏**司要求变更合同总价款并要求鑫**公司返还合同款的问题，因该合同第3.1条约定“合同总额：本工程合同总价款经议减价，采取总包干价：8，080，246元”，且工程已经验收合格并交付使用，除质保金外，合同已履行完毕，宏**司并未提供证据证明在施工过程中曾对涉案工程进行设计变更，故根据谁主张谁举证的原则，对宏**司的该项请求本院不予支持。

另外宏**司当时驻地现场项目负责监管人张*为在一审审理中出庭证实鑫**公司使用岩棉隔离带是经过宏**司及监理方同意、双方合同约定为总包干价故通过验收合格即可。因宏**司与鑫**公司签订的《外墙保温工程施工合同》合同价款约定为总包干价，且已经验收合格，故原审判决正确，本院予以确认。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日