沈阳顺**限公司与沈阳新**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称“顺**公司”）因与被上诉人北京奥**限责任公司沈阳施工分公司（以下简称“奥克兰防水沈阳分公司”）、原审被告沈阳顺**任公司顺诚建筑分公司（以下简称“顺天顺诚分公司”）、原审被告沈阳新**限公司（以下简称“新**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈**二初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长，代理审判员李**、王*参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

奥克兰防水沈阳分公司一审起诉称：原、被告于2004年10月24日、2004年11月23日签订圣世豪林广场地下室防水工程施工承包合同，施工地点在沈阳市沈河区青年大街55号，原告按照合同的约定履行了自己的义务，被告却没有按照约定给付工程款，尚欠工程款427，528元，经多次催要未果。为维护原告的合法权益，现起诉来院，请求法院依法判决被告给付工程款427，528元及利息（自2005年10月1日起至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率4倍计算）；诉讼费由被告承担。

一审被告辩称

顺**公司一审答辩称：对原告剩余的工程款及利息不承担给付义务，因为对2004年10月24日签订的合同，沈**民法院作出的（2008）沈**二初字第484号民事判决书、沈阳**民法院作出的（2009）沈**二终字第106号民事调解书已经有明确规定，我们公司不承担责任。原告承包被告新**司的防水工程，是由被告新**司对原告，我们公司没有参与合同的履行，没有给付义务，最后两级法院认定我们公司没有责任。从企业查询卡片中来看，我们也不清楚整个合同签订的过程。据了解，当时新**司是将该工程承包给公司内部人了。关于原告利息变化的主张，和我们无关，我们不承担给付责任。

新**司一审答辩称：我们公司不是本案的适格被告，因为新**司不是2004年10月24日合同的当事人，原告是与顺**司签订的合同，其诉讼主张应该向与其有权利义务关系的一方主张；原告主张已经在其他案件中举证过，在本案中重复举证，是不符合证据规定的，所以新**司没有义务向对方给付工程款。

被上诉人辩称

顺天顺诚分公司一审未到庭，亦未提交书面答辩意见。

一审法院查明：2004年10月24日，沈阳顺**天宏分公司与原告北京奥克兰沈阳分公司签订圣世豪林广场地下室防水工程施工承包合同，约定由原告承包被告新**司开发的位于沈阳市沈河区青年大街55号沈阳圣世豪林广场地下防水工程，承包方式为包工包料，综合单价包干。承包单层价格为三元乙丙1.5mm单价60元／平方米；桩头，附加层不另计算面积，按实际施工面积结算。工程质量要求为免租国家规范要求，产品使用年限35年，质量保修年限五年，结算及付款形式为按实际发生面积计算，设计另加面积如后浇带、面积单独计算……拨款方式为开工后按工程分段进度拨款……质保金为总工程量的5%，每年付1%，五年之内付清共计5%。支付工程款方式：50%以人民币方式支付，另50%以圣世豪林房产支付，房产交付期限为2006年12月31日止，在此期间由于其他原因造成工程停建或缓建，甲方不能按时支付房产，双方约定，甲方需将工程总造价的50%房产由甲方总部即新拓**限公司以人民币的形式支付乙方。合同签订后，原告开始施工。

2005年1月13日，沈阳顺**任公司作为甲方，沈阳新**限公司作为乙方，签订《关于废止沈阳**任公司天宏分公司的协议》，约定“1、现由双方统一将该公司的一切印鉴销毁，并留印模存查。2、因该公司经营及该公司印鉴等发生的一切经济纠纷、债权、债务均由乙方负责。3、本协议签订后，该公司停止一切经营活动。4、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，具有同等法律效力。5、本协议双方签字、盖章后生效。”双方加盖公章，并由法定代表人签章。

2005年8月2日，原告与沈阳顺**天宏分公司签订协议书一份，内容为经甲方、施工方一、施工方二协商，同意废除原圣世豪林防水施工合同。原合同中第四项中承包价格按原合同履行，此价格是指新拓顺天与中建七局交接之前所施工的防水面积数，此面积数仍然于原告合同的事项与甲方进行结算。

2005年9月15日工程量结算单载明：1、在圣世豪林工地已完成防水面积。三区筏板为8108病房米，二区为4255平方米。合计：12363平方米，材料为SBS按合同价为每平方米56元。2、办公室防水260平方米，单价为20元。总计697528元。被告新**司工程部经理刘*在该结算单上签名。

现被告新**司已付人民币270000元，余款人民币427528元至今未付。原告因该笔工程款与被告协商未果，起诉来院。

本院查明

另查明，本院（2008）沈**二初字第484号民事判决书中，原告起诉中建七**限公司和被告新拓**限公司拖欠工程款一案，系与本案为同一工程，只是承包方不同，该判决书中，对上述合同在查明事实中予以确认，经（2009）沈**二终字第106号民事调解书中确认了一审判决的事实，只是对工程款数额经双方调解予以调整。

再查明，2008年5月5日，沈阳顺**任公司天宏分公司变更为被告沈阳顺**任公司顺诚建筑分公司，其注册资金为0元，主管部门为沈阳顺**任公司。2010年10月27日，沈阳顺**任公司变更为沈阳顺**限公司。

一审法院认为：根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，本案被告沈阳顺**任公司顺诚建筑分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。

原告与被告顺诚分公司（原沈阳顺**天宏分公司）签订的《圣世豪林广场地下室防水工程施工承包合同》合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务，原告已按合同约定进行了施工，工程结束后，原告与被告沈阳顺**天宏分公司协议书中约定，原告就该工程与天宏分公司进行结算，被告新**司工程部经理刘*在工程量结算单上签字，证明对该工程造量的确认，故对原告要求被告给付工程款及利息的诉讼请求予以支持。

关于责任承担主体问题，原告系与沈阳顺**天**公司签订防水工程施工承包合同，但依据《关于废止沈阳**任公司天**公司的协议》可以认定天**公司系被告顺**集团与新**司合意设立、合作经营。该废止协议约定在该协议签订（2005年1月13日）后，天**公司停止一切经营活动。但实质上，天**公司在此之后并未停止经营活动，其于2005年8月2日与原告签订了《协议》，于2005年1月17日给付原告工程款，并于2008年5月5日更名为顺诚分公司。因此，本院认为，被告顺**集团与被告新**司于2005年1月13日签订的《关于废止沈阳**任公司天**公司的协议》并未实际履行。那么，被告顺**集团与被告新**司均应承担沈阳顺**天**公司的民事责任。

而且原告提交的工程结算单由被**公司此项目负责人刘*确认工程量，实际被**公司也依此结算单向原告支付了部分工程款，被**公司应承担工程款给付义务。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：

一、被告沈阳顺**限公司、被告沈**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性给付原告北京奥**限责任公司沈阳施工分公司工程款人民币427，528元；

二、被告沈**有限公司、被告沈**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性给付原告北京奥**限责任公司沈阳施工分公司工程款人民币427，528元的利息（自2005年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币7，710元，公告费人民币1，600元，共计人民币9，310元，由被告沈**有限公司承担人民币4，655元，由沈阳新**限公司承担人民币4，655元。

宣判后，上诉**团公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审民事判决书中判决由上诉人承担的相关责任，并依法改判；被上诉人承担一、二审的诉讼费用。主要理由：一审判决关于上诉人责任部分的依据并非真实事实。1、依据上诉人与原审被告新**司于2005年1月13日签订的《关于废止沈阳**任公司天宏分公司的协议》，2005年1月13日后，双方于当日就天宏分公司的一切印鉴销毁处理，因此不存在判决所称“上诉人与被上诉人于2005年8月2日签订协议”。2、《关于废止沈阳**任公司天宏分公司的协议》明确天宏分公司成立后仅刻制了财务章和公司章，不存在合同专用章。法院以2005年8月2日用天宏分公司合同专用章与被上诉人签订协议为认定事实予以裁判，审判依据不合理。3、上诉人从未在上海浦**阳分行开设过账户，故被上诉人提供的2005年11月17日进账单为虚假证据。根据银行相关业务，仅根据进账单无法证明是否有真实的转账发生，不能证明此付款事实真实存在。因此，法院对“天宏分公司于2005年11月17日给付原告工程款”的认定事实有误。4、综合以上几点，《关于废止沈阳**任公司天宏分公司的协议》已实际履行，一审法院认定未实际履行错误。二、关于此案争议标的，另案一审判决书和二审调解书已经明确上诉人不承担责任。

被上诉人奥**防水沈阳分公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

上述事实，有当事人的陈述，（2008）沈**二初字第484号民事判决书、（2009）沈**二终字第106号民事调解书、《圣世豪林广场地下室防水工程施工承包合同》、协议书、工程量结算单等证据，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为

本院认为：本案二审争议焦点为上诉人是否应当承担工程款的给付责任。

首先，依据《中华人民共和国公司法》第十三条规定“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，奥克兰防水沈阳分公司系与顺**分公司签订并履行施工合同。顺**公司自述因新拓公司没有建筑资质，故成立顺**分公司。由于顺**分公司无注册资金，工商登记的主管部门是顺**公司，故顺**公司应当对其成立的顺**分公司经营行为产生的法律后果承担法律责任。

其次，虽然顺**公司与新**司于2005年1月13日签订《关于废止沈阳**任公司天宏分公司的协议》，约定顺天天宏分公司经营及印鉴等发生的一切经济纠纷、债权、债务均由新**司负责，顺**公司不承担责任。但是由于奥**防水沈阳分公司并未在该协议上签字，亦没有证据证明奥**防水沈阳分公司认可该协议约定内容，故该协议不具有对抗奥**防水沈阳分公司的法律效力。而且，按照《关于废止沈阳**任公司天宏分公司的协议》约定，顺天天宏分公司应当停止经营，但是根据本案已经查明的事实，分公司并未实际停止经营，继续与奥**防水沈阳分公司签订协议并支付工程款。据此，一审判决顺**公司与新**司共同承担顺天天宏分公司的民事责任，并无不当，应予维持。

再次，对于上诉人提出另案一审判决书和二审调解书明确其不承担责任的问题。根据另案生效法律文书内容，另案与本案虽为同一建设项目，但是承包方并不相同，另案也并未对顺**公司是否应当承担本案工程款给付责任这一焦点问题进行审查认定。据此，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，710元，由上诉人**团有限公司负担。

二审公告费700元（被上诉人**有限责任公司沈阳施工分公司垫付），由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日