上诉人辽宁辽**有限公司与被上诉人李**、刘新春及原审第三人辽宁奥**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁辽**有限公司（以下简称“辽泰房地产”）与被上诉人李**、刘新春及原审第三人辽宁奥**有限公司（以下简称“奥**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第00202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法由审判员刘*担任审判长，与代理审判员郑**、代理审判员相蒙（主审）组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人冷雪莲，二被上诉人委托代理人齐**、原审第三人委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告李**、刘新春诉称，1、判令被告给付拖欠的工程款1，027，297.96元及利息20万元（自2009年1月1日起至给付之日止，按中**银行同期同类存款利率计算）；2、判令被告给付工程取费43万元。审理中，原告要求撤回向被告主张工程取费43万元的诉讼请求。

一审被告辩称

原审被告辽泰房地产辩称，双方在2008年12月30日进行了结算，确定了第三人所承建工程的造价为5，459，626.54元，截止2009年9月26日，经第三人确认累计向其付款5，701，583.98元，另因第三人未开具工程款发票，税款为316，658元，以上各项我方累计向第三人付款6，286，658元，超额支付了工程款。

一审法院查明

原审法院查明，涉案工程为沈北新区北苑绿洲小区13、14号楼土建、水暖、电气、给排水等，由本案二原告于2008年9月2日实际施工完成并交付被告。2008年12月30日，二原告以第三人奥林体育的名义与被告结算工程价款为5，459，626.54元。另查明，二原告与被告履行合同过程中，被告相应工程款项均直接向二原告或经二原告授权人员支付，未向第三人奥林体育付款。审理中，第三人奥林体育到庭陈述系工程结束时二原告要求挂靠至第三人并由第三人提供公章与被告进行结算，工程施工过程中，第三人并未参与。被告于审理中提交了对账明细单及委托书各一份证明其已支付工程款金额为5，701，583.98元，经审查，该对账单由刘*与杨**签字确认，委托书内容为：“兹有奥林体育**绿洲项目部特委托杨**同志与辽**公司财务部核对北苑绿洲13、14号楼工程款支付情况”，委托书加盖“辽宁奥**限公司北苑绿洲项目部”公章，由原告李**签字。关于该对账明细单所记载金额，对其中支付喻**的9笔款项总计413，824元、支付张**防水工程款总计72，900元、支付安全门款项94，600元、支付塑钢窗款367，631.4元、支付招标款33，500元、支付检测费26，800元、支付劳动保险200，000元、曹*用30，000元款项，合计金额1，239，255.4元，二原告对以上款项不予认可，认为不应作为被告向二原告支付工程款处理。

一审法院认为

原审法院认为，二原告实际施工完成了涉案北苑绿洲小区13、14号楼土建、水暖、电气、给排水等工程，故二原告应取得相应工程款，根据审理中二原告提交的结算书，结算金额为5，459，626元，被告应向二原告支付。关于被告主张该5，459，626元系作为被告应向第三人支付的全部工程款项的主张，根据工程合同的履行情况，在涉案工程施工过程中，第三人奥林体育并没有做为独立承担权利义务的一方主体参与工程的施工，涉案部分工程款亦由被告直接向二原告支付，故该结算内容应作为被告向本案二原告的付款金额。关于被告已向二原告付款金额，被告举证证明为5，701，583.98元，审理中二原告对其中1，239，255.4元持有异议，根据审查付款性质，其中413，824元系双方确认支付案外人喻**的款项，对该笔款项，被告不能证明经过二原告同意向案外人喻**支付，且根据双方陈述喻**所做工程为外墙保温工程，未在施工合同中明确约定为二原告应做工程范围，故被告主张向案外人喻**支付的工程款413824元不应抵扣二原告应取得的工程款，本院对该付款不予确认。关于向张**支付防水工程款72，900元，及其他付款（包括安全门款项94，600元、塑钢窗款367，631.4元），被告亦不能证明系经过二原告同意向案外主体进行支付，且该工程内容亦未在本案诉争工程合同中进行明确约定，因此对以上被告主张的付款事实，本院不予确认。关于被告主张支付招标款33，500元、支付检测费26，800元、支付劳动保险200，000元、该款项应抵扣二原告工程的主张没有法律依据及合同依据，本院无法予以支持。关于双方争议的曹*用30，000元款项，被告不能举证证明该款项的给付性质及给付目的，不能证明该笔付款与抵扣二原告工程款之间的关联性，因此对被告该付款主张本院无法予以认定。综上对被告付款金额为4，462，328.58元（5，701，583.98元-1，239，255.4元）的事实本院予以确认，被告还应向二原告付款997，297.96元（5，459，626.54元-4，462，328.58元）。关于二原告要求被告支付利息的主张，应自双方结算之日即2008年12月30日次日起至判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告辽宁辽**有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告李**、刘新春人民币997，297.96元及利息（自2008年12月31日起至判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原、被告其他诉讼请。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费19，715元，由原告李**、刘新春负担8，215元，由被告辽宁辽**有限公司负担11，500元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人辽泰房地产不服原审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。主要上诉理由为：双方在2008年12月30日进行了结算，确定了第三人所承建工程的造价为5，459，626.54元，截止2009年9月26日，经第三人确认累计向其付款5，701，583.98元，另因第三人未开具工程款发票，税款为316，658元，以上各项我方累计向第三人付款6，286，658元，超额支付了工程款。

被上诉人辩称

被上诉人李**、刘新春辩称，2007年是对之前阶段工程的结算，2009年是工程结算时做的总结算，这两个结算单是应原审第三人奥林公司，也就是我方挂靠单位的要求，为了计算取费，将甲方外委部分也计算进来。

原审第三人奥**司辩称，我方只是被挂靠单位，不参与实际施工。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审基本一致。另查明，三方当事人确认该工程在2007年接近完工时，奥**司作为被挂靠单位与辽泰房地产签订《建设工程施工补充协议》和《建设工程施工合同》。上诉人与二被上诉人于2008年12月30日签订工程决算书，上诉人的工作人员朱*、胡*在形成的上签字，确认工程总造价为5，459，626.54元。上诉人与二被上诉人在原审卷宗第144页庭审笔录中均认可在2009年已付款5，701，583.98元之外还存在其他外委事项，二被上诉人称系由于上诉人未付清外委工程款，所以没有记入到2009年已付款项目中。

上述事实，有双方陈述、《建设工程施工补充协议》、《建设工程施工合同》、协议书、《工程结算书》等证据，经原审庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为，关于合同效力问题，由于三方均承认系二被上诉人挂靠第三人进行施工，因此原审第三人与上诉人签订的《建设工程施工补充协议》、《建设工程施工合同》系无效，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，二被上诉人可以要求上诉人给付合同约定的价款，但是双方在原审中一致确认在2008年12月30日进行过决算，上诉人的工作人员朱*、胡*还在形成的工程决算书上签字，确认工程总造价为人民币5，459，626.54元，而双方在2009年签字的给付工程款对账明细则确认上诉人已经给付二被上诉人工程款人民币5，701，583.98元，所以上诉人已经不欠二被上诉人工程款。

关于二被上诉人提出给付喻**的413，824元工程款以及支付张**防水工程款72，900元，及其他付款（包括安全门款项94，600元、塑钢窗款367，631.4元），系上诉人自行外委工程的观点，由于二被上诉人代表人已经在已付款明细中签字，所以二上诉人应当为“外委工程”的观点承担举证责任，二被上诉解释为原审第三人奥**司取费之需要，但奥**司取费应当是针对工程总造价，根据双方陈述，在2009年给付款明细之外，还有部分未付款外委工程，奥**司在该部分未结算完毕情况下，无法实现对全部工程取费，因此2009年的已付款明细，对于奥**司取费并无实际意义，因此二被上诉人的解释不能成立；原审支持二被上诉人该观点的理由是上诉人的付款行为未经二被上诉人同意以及这部分工程并未明确约定在合同中，对此，二被上诉人在施工过程中雇佣其他分包人并不违背建设施工市场一般情况，如果喻**等所做的工程系外委，通常结算双方会在已付款明细中予以标明，现已付款明细中并无此类标记，故二被上诉人无法证明喻**所完成的系外委工程，也无法证明上诉人对喻**等给付工程款是未经二被上诉人同意，另外，根据三方陈述，上诉人与二被上诉人工程系施工在先，签合同在后，不存在招投标程序，所以无法通过查看报价表来确定工程内容，而双方合同中不仅没有关于喻**等外委工程的内容，也没有记载二被上诉人认可的已付款部分施工内容，所以原审判决以双方未明确约定外委工程为二被上诉人施工内容为由否认2009年已付款明细效力是不正确的，本院予以纠正。综上，在二被上诉人提出的外委工程观点不成立的情况下，上诉人已经支付二被上诉人的工程款并不少于双方确认的工程造价决算，所以上诉人没有义务再给付二被上诉人工程款，原审认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第202号民事判决；

二、驳回被上诉人李**、刘新春原审诉讼请求。

一审和二审案件受理费共39，430元，由被上诉人李**、刘新春负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月六日