原告北京建工集团有限**正广和实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

原告北京建**任公司辽**公司（以下简称“北**工”）诉被告湖北梅**有限公司（以下简称“湖北梅林”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月10日立案受理后，依法由审判员罗**担任审判长，与审判员周*、人民陪审员李**组成合议庭，于2014年8月21日、2015年1月23日公开开庭进行了审理。原告北**工委托代理人李*，被告湖北梅林委托代理人左元发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告与辽宁梅**有限公司于2012年9月11日签订了辽宁梅*正广和辽中新建厂房项目建设会议纪要，约定原告承建辽宁梅*正广和辽中新建厂房，施工地点在辽中县近海经济区。2012年10月25日双方又签订了一份补充会议纪要作了相应的变更。原告于2012年9月11日开始施工，在2013年4月18日复工。因辽宁梅**有限公司只支付了部分工程款208万元，余款未按期、按进度支付，原告于2013年5月20日停工。被告湖**是辽宁梅*正广和的唯一股东，现辽宁梅*正广和已经注销，公司遗留的债权债务统一由被告湖**接受处理并承担相应责任，因此原告所受的损失由被告湖**承担责任。第一次会议纪要第三条已细化了工程总造价、总工程量，单位平米造价，工程单价已经确立了固定价格，第二次会议纪要属于按工程进度进行的结算，结算依据也是按照以上内容进行的结算，并且详细说明了拖欠工程款的数额和计算依据，因此依据鉴定机构复议答复中按照会议纪要第三条单位平方米造价的计算方法确定的工程总造价4，298，488.17元，扣除已支付的工程款208万，请求法院判决被告给付剩余部分工程款及原告方误工费、现场看护费、机械费等损失共计289万元，并支付延期给付利息（从2013年5月20日起计算，中**银行同期贷款利率）。诉讼费和鉴定费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，一、辽宁梅*正广和于2014年4月22日已经依法注销，我们认可原告陈述本案被告湖北梅*正广和为本案唯一被告。二、原告陈述因为拨付工程款停工与事实不符，辽宁梅*已向本案原告拨付工程款208万元，有2个原因没有再继续拨付工程款，一是原、被告就工程款数额、工程量进度存在重大争议，再行拨付工程款可能会损害本案被告利益，导致超付工程款；另一个原因是由于梅*正广和由湖北总部管理，208万工程款付款存在瑕疵，一直没有开具正规发票只有普通收据，不能作为法定支付凭据的收据，因此辽宁梅*向总部申请拨付工程款，总部要求提供合法正式发票。工程未做完即结束，是辽中县政府出于当地经济发展考虑，对该项目用地进行重新规划，所以不是被告违约，是合同以外的原因造成的合同未履行完毕。三、工程款应以鉴定机构第一次依据合同第四条做出的鉴定结论3，216，586.64元为基础，排除我方提出的异议，我方予以认可。原告认为结算方式是固定价，我方不认可，合同第三条约定的是暂定价，工程结算不能按照暂定价结算。暂定价的目的是为了给付工程形象进度款，合同第三条的数据来源于本案原告提供的预算，在本合同中没有实际意义，和合同约定的固定价不粘边。一份合同不可能约定两种不同的结算方式，本合同的第四条已经明确约定了本合同采用的是依照定额据实结算，由此更进一步证明本案的原告把无意义的折算单价理解为固定价，是毫无道理的。会议纪要二内容有两点，本案工程范围发生变化（办公楼、宿舍楼减掉），合同的暂定价相应调整，它与原告所称的按固定价结算没有任何关联，会议纪要二所约定的应支付和欠付的工程价款并不是原告所说的工程结算款，而是被告依照合同给付原告的工程形象进度款。四、对于原告在停工之后发生的其他损失，没有证据，我方不认可。五、临时设施费、降水费按全额计算，是不合理的，因为工程未完工，临时设施费和降水费约定的都是暂定价，合同中明确约定以实际情况为准，按照第四条计量原则，这两项均不能计入合同价款，如果原告对这两项主张权利应提供两项实际发生的证据，如不能提供，不应支持；关于误工费19.56万元，以现场认证单为主；我方在施工后垫付电费共28，182.02元，应从工程造价中扣除。

本院查明

经审理查明，原告（乙方）与辽宁梅**有限公司（甲方，以下简称“辽宁梅*”）于2012年9月11日签订了辽宁梅*正广和辽中新建厂房项目建设会议纪要（以下简称“会议纪要一”），约定原告承建辽宁梅*正广和辽中新建厂房，施工地点在辽中县近海经济区。第三条约定施工内容及合同暂定价款：1、生产车间基础，生产车间建筑面积19135.8平米，总造价2125836元（折算平米造价为111.1元／㎡）…2、办公楼、宿舍楼桩基工程：以设计方案施工，以设计图纸及实际完成工程量为准计量，桩长6米之内按42元／延米计算，超出6米部分按40元／延米计算…3、施工现场临时设施费按照基础分部取费，无法达到施工要求，经测算需27万元。在基础工程结算中需按照此费用考虑，暂定临时设施人民币27万元。4、因施工现场水位很高，降水深度要将近2米，降水费用暂定40万元，降水方案可根据实际情况进行（暂定按照抽水机进行降水），此项费用可在预算或现场签证中认可并纳入计量支付…综上所述，合同总造价暂定为5，262，410元。第四条约定计量结算原则：1、水泥混凝土搅拌桩采用固定单价方式确定合同价款，工程数量以最终完成的数量计算，价格按上述第三条第2款确定。2、采用可调价格方式确定合同价款。执行现行辽宁省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定…本着双方长远合作互惠互利的原则按让利3%的原则确定。该会议纪要签订后，原告于2012年9月20日开始桩基础施工，10月6日独立基础正式开工。截止10月23日，已完成桩基础工程、空罐车间独立基础工程、1＃、2＃生产车间独立基础工程，工程造价在300万元左右，由于建设单位只拨款40万元，没有按照合同规定执行拨款，原告无力垫付资金，于2012年10月24日停工。

2012年10月25日，双方又签订一份会议纪要（以下简称“会议纪要二”），达成如下一致意见：一、经确认，合同总额暂定为4，712，410元。二、按合同规定，发包方应支付合同额40%的工程款及备料款，因各种原因尚未足额支付…。四、若工程款未按以上支付，发包方应按国家规定计算并承担施工方自2012年10月26日起的停工损失。2012年11月13日，原告复工。由于进入冬季不适合施工，根据建设单位要求，该工程于2012年11月18日正式停工。2013年4月18日，该工程正式开工。2013年5月20日，由于辽**林未按期、按进度支付工程款，原告停工。辽**林共计给付原告工程款208万元，为原告垫付电费25，414.48元。

2014年3月10日，原告申请对其施工的辽宁梅林正广和辽中新建厂房工程造价进行评估鉴定。本院依法委托辽宁光明**所有限公司对原告施工的梅林空罐车间砼基础、1＃、2＃生产车间砼基础及其配套准备工程等已完施工的工程量及工程造价进行鉴定。鉴定结论为：鉴定工程造价总计为3，216，586.64元，其中：1、双方确认工程造价：2，324，168.64元；2、被告不予确认工程造价：892，418.00元（列为异议项，包括误工费195，600元、临时设施27万元，降水费40万元，发电机租赁费和油及打井26，168.24元）。鉴定结论送达后，原、被告双方均提出异议，鉴定机构作出复议答复，其中原告提出主要异议为执行暂定价格才能考虑优惠3%；计算造价的合同适用条款，应执行暂定价格；最终价格应按暂定价格计算。对此异议鉴定机构答复为：暂定价是在《协议》的第三条中的详细表述，确是合同协议的重要组成部分，对此计算方法鉴定机构予以采纳，并提供其计算结果，供法院判决时使用。复议补充鉴定按合同约定3鉴定工程造价为4，298，488.17元（含异议项892，418元）。鉴定机构在庭审时按照已完工程的比例85%，计算临时设施费为22.95万元，降水费为33.98万元。

另查，2013年11月25日，辽中县人民政府作为甲方与作为乙方的辽宁梅*签订关于解除《辽宁梅**有限公司在沈阳近海经济区投资建设协议》的协议，辽宁梅*退回在沈阳近海经济区项目建设用地，退出在沈阳近海经济区建设项目，解除相关协议，并于同年11月26日将国有建设用地土地使用证交回辽中县规划和国土资源局，并注销登记。

再查，辽宁梅*于2011年9月8日成立，企业类型为经营范围仅限企业筹建，不得从事经营活动。注册资本5000万元，由其唯一股东湖北梅*投资。2014年4月22日，辽宁梅*注销，其清算报告中写明公司注销后若出现债权债务纠纷，由股东湖北梅*承担相应的责任。

上述事实，有原、被告陈述，原告提供的会议纪要、联系单、现场认证单、工程变更单、检验报告、辽**林正广和营业执照、企业名称预先核准申请书、公司变更登记核准通知书、解除协议、土地使用权注销登记申请表、土地证、鉴定报告及复议答复，被告提供的电费票据等证据在卷，经开庭质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原告与辽**林签订的两份会议纪要是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害国家和社会公共利益及他人合法权益，实质系双方订立的建设工程施工合同，该合同具备法定生效要件，依法有效，具有法律约束力。当事人应当依据诚实信用原则，全面履行自己的合同义务，不履行或不适当履行的，应当依法承担违约责任。本案中，原告按照约定进行施工，辽**林没有按约定及时支付工程价款是失信行为，且涉案土地已被收回，合同无法继续履行，合同目的在客观上也无法得以实现，合同已解除。辽**林于2014年4月22日登记注销，因被告湖北梅*在作为辽**林清算主体在向工商登记机关办理辽**林注销登记时，承诺辽**林遗留的债权债务统一由其接受处理并承担相应责任，故被告湖北梅*应系本案适格主体。

本案主要争议焦点是原告承建的已完工程量的工程造价如何确定问题。现原告与被告针对本院依法委托辽宁光明**所有限公司对原告承建的已完工程量的工程造价的鉴定结论依据发生分歧，其分别主张鉴定工程造价应适用会议纪要一第三条施工内容及合同暂定价款约定及第四条计量结算原则约定。二者适用依据不同，工程造价鉴定结算数额当然不同，双方自然为此争议。经审查，会议纪要一第三条和第四条第二项的约定指的不是一个内容，二者并不矛盾。首先，从会议纪要一内容上看，第三条指的是合同价款的约定，其内容既约定了合同总价，又约定了该工程每个项目的合同价格及固定单价，其工程价款的约定是明确的。而第四条计量结算原则中的第一项的约定指的是，水泥混凝土搅拌桩采用固定单价方式确定合同价款…；第二项双方约定的内容，指的是采用可调价格计算工程造价应当执行的计价标准，即执行现行辽宁省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定，材料套用当期辽宁省定额站公布的材料价格进行计算…，该项约定体现不出否认第三条双方已经确定的工程价款而将工程造价按可调价格计算工程价款的明确意思表示。第三条规定的是暂定价款，实际是单位平方米造价包干的承包形式，按照实际完成的工程量计算总工程造价即合同总价款，而第四条是指发生本合同规定的工程项目以外的施工项目，应执行工程预算定额计算工程造价来调整合同总价款。其次，从会议纪要二的内容上看，在原告被迫停工的第二日，原告与辽宁梅*根据当时施工进展情况及面临的实际问题，经协商签订该纪要，经确认合同总额变更暂定4，712，410元，同时就工程款支付计划及发包方的违约责任等进行了重新协商确认。显然，合同总额的重新确定反映的是合同双方自愿协商一致的结果，依据会议纪要一第三条施工内容的工程量及合同单位造价的计价方式，又通过工程量的核定后，重新确定的工程暂定造价，而计价方式仍然延续执行了会议纪要一的第三条内容，只是因辽宁梅*的法人权利能力终止的法律事实存在，而使施工合同履行不能双方未能最终决算而已。因此，鉴定机构对原工程造价鉴定计价方式进行了调整，采纳原告提出的关于应按会议纪要一第三条暂定价确定工程价款的异议并以此做出的复议答复关于工程造价总计4，298，488.17元（含异议项892，418元）是有依据的，本院予以认同。

关于被告提出会议纪要一第三条双方约定的工程总价是暂定价，只是为了拨付工程进度款而制定等抗辩意见，本院认为，工程价款的总额受工程量的改变及合同的变更等诸多因素的影响而变化，据此，双方约定将合同总价定为暂定价是客观的，但是，计算工程价款的标准是确定的。就本案而言，对工程价款双方在会议纪要一第三条约定较为明确，会议纪要二仍然执行该标准，并已经开始按此履行。暂定价格与计价结算标准是不同意义的两个概念，不能简单的认为设定暂定价就意味着工程的计价标准有变化，一个项目中的同一工程内容，只能有一个计价标准。从被告工程价款实际支付及履行的过程上看，也能印证被告已经认可会议纪要一第三条双方已经确定的合同总价约定分批支付工程款。会议纪要一第五条双方约定被告分四次按第三条确定的合同总价的比例支付工程款，在支付合同总价款的85%后进行结算，扣留总造价的5%的质保金后，付清其余欠款。会议纪要二对合同总价按同一计价标准又重新进行了约定，被告主张在工程结束后该工程全部按可调价格核定工程款，显然与双方约定的分期付款的约定及已经履行的事实不符。因此，本院对被告的该辩解意见不予采信。对被告关于未拨付工程款的两个原因的辩解，因依据不足，本院不予采信。对被告关于施工后垫付电费共28，182.02元，应从工程造价中扣除的辩解，经本院审查，被告计算有误，以本院核算的数额25，414.48元为准，原告对此无异议，故被告垫付电费25，414.48元，应从工程造价中予以扣除。

关于复议答复中被告不确认量工程造价892，418元（包括误工费195，600元、临时设施费270，000元、降水费400，000元，发电机租赁费和油及打井47，440元中的26，818.24元）问题，其中关于误工费195，600元，因原告提供的2012年11月8日的现场认证单已写明每天误工费为19，560元，停工日期为2012年10月24日开始停工，于2012年11月3日开始复工，且被告答辩称以现场认证单为主，故该项费用应计入工程造价；关于临时设施费270，000元和降水费400，000元，因会议纪要一第三条明确约定，且确已实际发生，但因工程未全部完工，双方对工程量有争议，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本院按照鉴定机构提供的按已完工程比例计算的临时设施费229，500元和降水费339，800元予以认定，该两笔费用应计入工程造价；关于被告不确认发电机租赁费和油及打井47，440元中的26，818.24元，因在现场勘验中，被告对发电费47，440元已经签字确认，鉴定机构答复中对此异议未予采纳，故本院认为被告不确认发电费26，818.24元没有依据，该项费用应计入工程造价。

综上，涉案工程造价总计为4，172，373.93元，因双方约定3%的优惠，且原告认为执行暂定价格才能考虑优惠3%，本院采纳了鉴定机构复议答复中按照暂定价计算方法得出的鉴定结论，故应扣除优惠的3%，再扣除已付原告的工程款208万元，辽宁梅林在企业注销前，尚欠原告工程款1，967，202.71元，依法应由被告湖北梅林承担。关于原告要求被告给付拖欠工程款利息，本院予以支持，但按照相关司法解释规定，利息应从本案起诉之日起中**银行规定的同期同类贷款利率计算。关于原告要求被告给付误工费、现场看护费、机械费等损失，因不能提供充分证据，本院不予支持。综上所述，现依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湖北梅**有限公司给付原告北京建**任公司辽宁分公司部分工程款1，199，236.02元［（4，298，488.17元-892，418元-25，414.48元）×97%-208万元）］；

二、被告湖北梅**有限公司给付原告北京建**任公司辽宁分公司部分工程款（误工费）189，732元（195，600元×97%）；

三、被告湖北梅**有限公司给付原告北京建**任公司辽宁分公司部分工程款（临时设施费）222，615元（229，500元×97%）；

四、被告湖北梅**有限公司给付原告北京建**任公司辽宁分公司部分工程款（降水费）329，606元（339，800×97%）；

五、被告湖北梅**有限公司给付原告北京建**任公司辽宁分公司部分工程款（发电费）26，013.69元（26，818.24元×97%）；

六、被告湖北梅**有限公司给付原告北京建工**辽宁分公司上述工程款利息（利息从2014年1月10日起算至本判决生效日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算）；

七、驳回原告其他诉讼请求。

以上款项限本判决生效后30日内履行。如逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30，020元，鉴定费7万元，由被告湖北梅**有限公司承担，并随上款一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月十七日