原告沈阳诚**限公司诉被告辽宁近**限公司、沈阳新**发有限公司、第三人辽宁人和创业投资有限公司、第三人沈阳环**管理委员会建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

原告沈阳诚**限公司（以下简称诚**司）诉被告辽宁近**限公司（以下简称汇**司）、沈阳新**发有**（以下简称和**司）、第三人辽宁人和创业投资有**（以下简称人和公司）、第三人沈阳环**管理委员会（以下简称管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月26日受理此案，由审判员董**担任审判长，审判员侯**主审此案，与人民陪审员郭**组成合议庭，公开开庭进行了审理。依被告汇**司申请，列人和公司、管委会为本案第三人。原告诚**司委托代理人关徳勋、刘**，被告汇**司委托代理人那慧*、肖**、被告和**司委托代理人那慧*、肖**，第三人人和公司委托代理人那慧*、第三人管委会委托代理人田**到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，审判委员会决定，现已审理终结。

原告诉称

原告诚**司诉称，关于被告汇**司在接到起诉状后向本院提出申请要求追列沈阳环**管理委员会及辽宁人和创业投资有限责任公司为本案第三人，原告意见是，起诉要求是给付工程款，按照合同相对性原则我们只能要求二被告承担责任，对追列的第三人如法院认为有必要追列作为原告方没有什么意见。原告诚**司诉讼请求要求二被告汇**司、和**司立即支付工程款5，701，459元，该数额的计算，根据沈阳建**所有限公司所做的工程造价鉴定报告，对原告方所施工工程鉴定总造价为6，701，459元，（该数额的计算详见工程造价鉴定报告及原告提供的五份工程量结算单，该总价款扣除一百万元即为原告的诉讼请求），违约金按照欠工程款5，701，459元及按日万分之五计算违约金，计算时间从2012年1月1日开始，根据合同约定该日期之前对方应该给付相应的工程价款或用商品房抵顶，对方没有按合同约定履行，给付时间要求到实际履行之日，原起诉时要求的被告承担违约金196万余元，现在原告的该请求超过196万元，该违约金是起诉时要求的数额，现原告要求该项违约金给付计算至实际履行给付之日。主要事实及理由是，2011年5月16日，原告诚**司与被告汇**司签订了辽宁沈阳进口可利用废物再生示范园区（简称汇华产业园区）道路工程施工合同。合同约定原告为被告汇**司建设汇华产业园区的横一路A5、A6地块段和纵三路A6、A8地段道路工程，在施工过程中原告与被告口头并实际施工又增加了规划六路修路工程、抛石挤淤工程、排污水工程、园区内所有渔塘排水工程、挖路槽工程、纵三路便道工程。上述各项工程造价累计合款为人民币6，701，459元。被告和**司书面和被告汇**司承担支付给付原告工程款的责任和义务，并用其房产作为还款的保证，同时二被告书面称不按规定时间支付工程款，承担违约责任，并由和**司（承担偿付工程款合同的丙方）承担连带责任。此后，被告在原告施工过程中给付原告100万元，下欠工程款二被告一直拖欠至今未付，请求依法判令二被告支付工程款并承担违约责任。当时原告在施工过程当中突然甲方（汇**司）提出不要再干了，至于什么原因不让干不清楚，我们是5月16日签的合同，是当年的6月中下旬甲方不让干了，我方施工进度是按照双方合同正常履行的。鉴定报告（第一次鉴定报告）当中的工程量没有按照当初双方对工程量，结算单为依据，因为该结算单是经过双方共同同意确认的，各结构层的价格改变了第一次结算报告中确认的价格，所以原告对该说明（建正造价公司对其鉴定报告的说明）有意见，作为原告方诚**司也同意我们双方确认的工程量，只是对结构层中的材料的单价有意见，因为这个说明改变了第一次结算报告的内容，没有事实根据，第一次结算报告中的结构层的价格是双方基本认可的价格。此案原告提供的证据仍然继续提供。关于重新的工程造价鉴定报告原告没有意见，认为应当以该鉴定报告计算数额为准。双方签订的两份合同是有效的。给付原告的100万元是在我方开始施工之后大约6月初给的，是汇**司给的，详细时间记不清了，当时干到2011年的6月中下旬，当时对方王**经理把我们叫到指挥部，当时有很多人在场，告诉我们说工程先停工。作为原告方诚**司与被告签订的合同，当时总造价约为人民币伍佰万元，对双方合同约定外的其它工程我们能分清，合同当中约定的工程总造价五百万是初步的一个大约数额，但是在实际施工当中出现了特种地段导致工程量增加，增加的工程量的投入要远远高于合同约定的总造价，所以出现了该合同没有完全完工的情况下就已超出约定的造价，如果该合同履行完，总造价应该达到一千二三百万元。

被告辩称

被告汇**司辩称，作为本案汇**司与原告诚**司签订的“辽宁沈阳进口可利用废物再生示范园区道路工程施工合同”，当时签订合同的签字人叫王**，他本人代表汇**司签订的该合同，他本人不是汇**司的法定代表人，当时盖有汇**司的合同专用章，王**本人现在也不在我公司工作。合同签订后还签订一份“承担偿付工程款合同”，该份合同包括本案被告和**司作为合同的丙方。作为被告方认为以上两份合同均是合法有效的，具体合同约定详见两份合同权利义务关系。要求被答辩人诚**司明确诉讼请求5，701，459元工程款及196万元违约金的计算方式及依据，答辩人不存在违约行为，不应支付违约金，应追加辽宁人和创业投资有限责任公司为本案第三人。当时本人那慧*是该工程施工的工程师，有关工程量的签字基本都有我的签字，对原告方的施工量予以认可。开始施工时有各别动迁户没有完全动迁走，政府没有协调动迁户的事情，是政府部门没有按双方的协议尽快的履行其义务。之后在2012年3月份是接到通知不让干了，什么原因不让干的到现在我们也不清楚，只是听说要审计，不清楚审计的目的，我们接到不让干的通知后就马上也通知了本案原告方，在之前管委会负责同志已经告诉我们让我们停工，我们没有立即停下来，因为施工有惯性，同时也没有正式的通知手续，当时有很多施工单位有的工程无法马上停工。原告诚**司没有违约行为。我方认为不同意解除该合同。当时给付原告方100万元是由汇**司给付的，给付的时间是开工后，具体时间不清楚，双方之间的道路是合同约定的施工范围内，其余有排水工程不是合同之内的，但都在签证单内。

被**公司辩称，公司名称为沈阳新**发有限公司，用房产作为还款保证的抵押权并未生效，答辩人保证期限已过，无需承担保证责任，要求被答辩人诚达公司明确诉讼请求5，701，459元工程款及196万元违约金的计算方式及依据，答辩人不存在违约行为，不应支付违约金，详见答辩状。

被告人和公司辩称，作为辽宁人和创业投资有限公司，大约在2007年左右辽中县招商局招商我们来到辽中成立的公司，成立日期是2007年，成立公司后与沈阳**广委会签订的协议书，该协议书的主要内容是共同建设辽宁沈阳近海进口可利用废物项目，当时作为乙方的人和公司签字人，该人不是该公司法人华**，协议书上盖有人和公司的章，作为甲方的签字人是张**，甲方盖有公章是沈阳近**委员会，当时人和公司实际有两个股东，股东之间有分歧，经协调人和公司实际变成两个公司，原人和公司的权利义务仍然存在，但作为汇**司承接了部分权利义务，之后汇**司与本案原告签订的相关合同，原人和公司还分为了另一个公司叫成一公司。没有之前的人和公司签订的相关协议，汇**司也不可能签订现在的合同。作为汇**司申请追列人和公司为第三人只是想说明签订合同及法律关系的变更。

第三人管委会辩称，作为被追列的第三人沈阳环**管理委员会，与沈阳近**委员会之间没有什么法律关系，近海**委员会是市政府的成立机构，沈阳环**管理委员会是属于辽中县政府成立的机构，该管理委员会示范基地是法人单位，已经注册登记，法人是张**，沈阳近海经济区规划建设局不是独立的法人单位，规划建设局所行使的行为应当由沈阳环**管理委员会负责，沈阳近**委员会与沈阳环**管理委员会是两个名称，行使一个职能，作为沈阳环**管理委员会收到本案起诉状及要求追列第三人的申请书我单位对此有异议，详见异议书。作为第三人管委会对该工程建设中途一直停止现在没有什么意见，本案原、被告之间的工程纠纷与管委会没有关系。作为代理人可以向有关领导汇报一下，如汇报后有意见可及时向法庭反应，至于现在被告方提出鉴定，作为管委会现在同意汇**司提出对工程中的价格进行鉴定。我单位没有向法庭提供证据。

当事人提供证据及证明的问题分别是：

原告城**司提供证据及证明事项是，提供有九份证据：一、道路工程施工合同，证明原告诚**司与被告近海汇华之间的施工合同关系，以及合同约定的工程造价，工期及工程款结算方式；二、承担偿付工程款合同，证明被告新**公司对工程款给付承担连带责任及违约金计算标准依据；三、授权委托书，证明原告诚**司全权授权关**办理关于对于偿付工程款合同履行签订、接收等事宜；四、辽宁正大**有限责任公司对该工程排水工程的结算报告，证明对排水工程项目的确认；五、道路工程结算报告，证明道路各结构层每平方米造价；六、规划六路路段各结构层造价报告，证明道路各结构层每平方米造价；七、工程量结算单，证明经双方现场负责人及双方工程师现场确认的工程量；八、横一路抛石挤淤路段工程横纵断面结构图及土石方量计算表，证明经双方现场建设，监理，施工工程师确认抛石桥淤工程量为9366.1立方米；九、道路工程结算书及工程造价计算明细，证明原告要求给付已完工程的工程款计算依据及明细。

被告汇**司、和**司、第三人人和公司对原告提供证据的质证意见是，首先对双方合同及偿付工程款合同均没有异议，对授权委托书本身没有异议，对工程量的结算单本身没有异议，但对第19页土方量数额路肩土为3727.06m?，不应当是37270.6立方米，对其他工程量没有异议，当时都由我方工程师那慧*签字盖章，对工程量没有异议，对原告提供的辽宁正大**所有限公司所做的结算报告真实性、关联性都有异议，首先该份报告是由谁委托的不清楚，并且该份报告也未写明委托方是谁，对原告提出的其他证据没有异议。对我方申请进行重新鉴定的鉴定报告质证意见是，对这份鉴定报告有异议，鉴定程序违法，鉴定机构并未进行现场实际勘验，未对现场工程中所采用的沙石，土方等原材料进行检验，未对建材的质地，品质，级别等影响建材价格的鉴定因素进行检验；鉴定结论依据不足，鉴定本案工程已完成工程量造价应以原告实际投入的已完成工程中的原材料，机械人工等为依据，鉴定机构应以双方认定的主要材料设备的采购发票，订货合同，以及物料清单作为依据，同时应以2011年同期的物料，人工机械价格作为计算依据，物料价格应以实际使用的物料品质级别作为依据，不能将不同品质级别的物料混为一谈，本案中鉴定机构未到现场勘验，根本无法确定沙石的物料品质以及价格，也未进行说明鉴定的方法以及鉴定的依据，同时鉴定结论不明确，存在争议部分，鉴定结论应具备准确性，客观性以及科学性；关于违约金，合同签订到的日期对，应该是工程竣工验收了，干完活后应当给付工程款的95%，留5%作为质保金，截止到合同工程完结日期，工程并未完成，我方也无法计算违约金。

被告汇**司、和**司、第三人人和公司向法庭提交证据及证明事项是，提交有以下证据：一、关于共同开发建设国家级《辽宁沈阳进口可利用废物再生示范园区》《近海园》协议书、2011年11月27日函；二、《辽宁沈阳进口可利用废物再生示范园区道路工程施工合同》、三、2012年3月22日停工通知、2012年5月9日请示、2012年8月21日停工通知；四、两份通知，一个请示，第一份通知时间是2012年3月22日，是以沈阳近海经济区规划建设局通知，第二份通知是2012年8月21日通知人是包括规划建设局还有沈阳环**管理委员会，还有请示函是公司收到的环保产业基地向县招标办的请示，用以证明是由政府要求停止涉及本案合同的一切建设，作为被告的近海汇**司没有违约，也不存在违约行为，政府行为具有强制性属于不可抗力，近海汇**司因此损失惨重，也在积极努力向政府反应要求解决，此事属于近海汇**司不能遇见不能避免并不能克服的客观情况，汇**司应依法免除责任，无需承担违约金；详见书面材料。

原**公司对被告及第三人提供证据的质证意见是，1、对提供的协议书证明工程项目的原因与原告方要工程款没有关联性；2、证明函也与原告方没有关系；3、关于汇华七号厂房室内建设停工通知不是我公司承建的工程与原告方**的工程无关；4、请示与原告也没有关系，这是被告追列第三人的理由，原告只主张要求给付工程款及违约金，认为与原告无关；5、对施工合同真实性没有异议，与我方提供的一致，对于工期的约定没有异议，以及工程款的支付和结算约定也没有异议，但是被告方并没有按照合同约定履行，属于违约；6、对保证合同真实性没有异议，被告**公司对于工程款及违约金自愿承担连带责任，不违反法律规定，不存在保证期间超过的说法，其应承担无限连带责任，而且对于新**公司我们原告一直主张权利要求承担责任，三天一次到两个公司，即汇**司和新**司，去找他们到他们单位后他们负责人不在，这三年期间只见过他们三、四次，打电话不接，其他办公室人员不能负责承担责任，其他没有了。

本院查明

经审理查明，于2011年5月16日，原**公司与被告汇**司签订了“辽宁沈阳进口可利用废物再生示范园区道路工程施工合同”。合同约定原告为被告汇**司建设汇华产业园区的横一路A5、A6地块段和纵三路A6、A8地段道路工程，在施工过程中原告与被告口头并实际施工又增加了规划六路修路工程，抛石挤淤工程、排污水工程、园区内所有渔塘排水工程、挖路槽工程、纵三路便道工程。于同日原**公司（称甲方）与被告汇**司（称乙方）、被**公司（称丙方）签订了“承担偿付工程款合同”，合同中约定被告汇**司承担支付给原告工程款的责任和义务，并用和**司其房产作为还款的保证，同时三方对不按规定时间支付工程款（即违约），承担违约责任，并由和**司（承担偿付工程款合同的丙方）承担连带责任。原**公司按合同约定履行了合同义务，在履行合同过程中原**公司没有违约行为，在履行合同施工过程中原告收到被告汇**司已给付工程款100万元。

经审理还查明，原告诚**司在依合同正常履行过程中于当年的6月中下旬被告汇**司（甲方）告知不让干了，之后第三人管委会及其内部机构（建设局）分别于2012年3月22日、2012年8月21日下发通知（通知主要内容是，对已完成的工程进行审计等，停止一切园区建设）被告汇**司，本案合同约定的项目（汇*产业园区）至今应处于停工状态。原告诚**司诉讼请求要求二被告汇**司、和**司立即支付工程款5，701，459.00元【该数额的计算，根据沈阳建**所有限公司（简称建证造价公司）所做的工程造价鉴定报告对原告方所施工工程鉴定总造价为6，701，459元，扣除已给付的工程款100万元】，原告要求违约金按照应给付工程款5，701，459元及按日万分之五计算违约金，计算时间从2012年1月1日开始，根据合同约定该日期之前对方应该给付相应的工程价款或用商品房抵顶，被告方没有按合同约定履行，原告要求给付时间到实际履行之日。关于以上各项工程造价累计合价为6，701，459元，在原告施工过程中被告汇**司给付原告100万元。该工程造价是由被告汇**司申请进行工程造价鉴定的，鉴定机构建正造价公司是依据合法程序接受的委托，鉴定程序合法，该报告送达被告方后均未提出异议。之前关于此工程的结算报告是由被告汇**司单方要求辽宁正大**所有限公司（简称正大造价公司）做出的，本院调查核实鉴定经过及结论依据同时要求该正大造价公司出庭的情况下，被告汇**司提出的重新鉴定，依法选取沈阳建正**所有限公司作出了沈*正鉴报字（2014）第009号工程造价鉴定报告，该鉴定报告送达原告、被告各方后均未提出异议，本院依被告汇**司申请已通知鉴定机构负责人到庭接受咨询，并说明了有关评估鉴定情况。

本院认为

本院认为，原**公司与二被告汇**司、和**司签订的道路工程施工合同及承担偿付工程款合同，是双方自愿平等真实的意思表示，应当是合法有效的。合同签订后及履行过程中原**公司正常履行合同，没有违约行为，由于其他原因造成该合同中的工程项目要求停建，使合同不能完全履行，原告要求被告汇**司、和**司给付工程款及承担违约金的诉讼请求应当予以支持。原告起诉时依据第一份鉴定报告是由被告汇**司单方找鉴定机构做出的，后该机构又出具了说明，原**公司认为其说明不符合事实，在此情况下被告汇**司向本院申请进行的工程造价鉴定，该工程造价鉴定结论为已完的工程款为6，701，459元，扣除已给付的100万元，被告还应给付原告工程款5，701，459元。关于违约金的计算应当从2012年1月1日算起，至实际履行给付之日止，违约金计算的标准按应付工程款5，701，459元每日万分之五计算，依“承担偿付工程款合同”中约定，该约定标准不违反法律规定。关于原**公司已完工程及工程款超过双方合同约定500万元，双方合同中同时约定“具体按实际建筑面积结算”等情形，且双方对已完工程量没有争议，违约金计算均应按双方合同约定。以上给付工程款由被告汇**司承担给付，由被告和**司承担连带责任，本案第三人人和公司、管委会不承担责任。被告方有关不同意给付工程款及违约金的理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告辽宁近**限公司给付原告沈阳诚**限公司工程款5，701，459元；

二、被告辽宁近**限公司给付原告沈阳诚**限公司工程款违约金（本金按5，701，459元计算，从2012年1月1日算起，按每日万分之五计算，至实际履行之日止）；

三、被告沈阳新**发有限公司对以上给付工程款及违约金承担连带给付责任；

以上赔偿款项限本判决生效后10日内给付，如逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、第三人辽宁人和创业投资有限公司不承担给付责任；

五、第三人沈阳环**管理委员会不承担给付责任；

案件受理费65，102元，由被告辽宁近**限公司、被告沈阳**发有限公司共同承担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十日