上诉人徐*与被上诉人营口方**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人徐*因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2013）鲅民一初字第00414号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审法院审理认为，本院在审理原告徐*诉被告营口方**有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，因原告不能提交鉴定所需材料，导致鉴定无法进行，鉴定委托部门已将本案鉴定委托书退回我院。故原告诉讼请求的数额不能确定，原告的起诉依法应予驳回。裁定如下：驳回原告徐*的起诉。案件受理费45，200元（缓交）免交。

上诉人诉称

上诉人徐*上诉称，1、一审法院以上诉人不能提交鉴定所需材料，导致鉴定无法进行，鉴定部门已将本案鉴定委托书退回一审法院，上诉人诉讼请求的数额不能确定为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，驳回上诉人的起诉。一审法院所述与事实严重不符。本案事实是，上诉人向一审法院提交了符合法律规定的诉讼材料，并申请法院调取相关证据，因一审法院拒绝将上诉递交的确认工程施工节点的视频资料提供给鉴定机构，鉴定机构无法确认工程量，从而导致鉴定无法进行，强迫鉴定机构终止鉴定，将鉴定委托退回一审法院。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件中，要求有具体的诉讼请求，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人依法主张工程款，并申请工程造价鉴定，诉讼请求具体、明确。一审法院以上诉人诉讼请求的数额不能确定为由驳回上诉人起诉，实属偷换概念。综上所述，原审裁定认定事实不清，适用法律不当，请求营口**民法院：1、依法撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于2014年11月21日作出的（2013）鲅民一初字第00414号民事裁定书，发回营口市鲅鱼圈区人民法院重新审理；2、案件一二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人营口方**有限公司答辩称，1、在一审法院庭审时，上诉人没有当庭递交所谓的确认工程节视频资料。假设存在该视频资料，也不能证明视频资料中的工程上诉人施工的，视频资料不能作为鉴定工程造价的依据。2、上诉人与答辩人在工程补充协议书中对工程价款的结算已有明确约定。根据最**法院审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。3、由于本案涉及的建设工程是由多人进行施工的，上诉人施工的工程量无法确定，所以说上诉人的起诉没有具体的事实和理由，根据民事诉讼法第119条第3项规定，二审法院应当裁定驳回上诉，维持原裁定。4、答辩人与上诉人自愿解除了华御温泉名阁21号楼工程施工协议以后，答辩人在2012年7月已经委托辽宁金**所有限公司对上诉人施工完成的华御温泉名阁21号楼的工程造价进行了审核。如果上诉人认可该审核报告，答辩人愿意与上诉人按照该审核报告进行对账。综上，二审法院应当裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院认为

本院认为，原审法院以上诉人徐*不能提交鉴定所需材料，导致鉴定无法进行，鉴定委托部门已将本案鉴定委托书退回原审法院，上诉人徐*诉讼请求的数额不能确定为由，裁定驳回徐*的起诉。上诉人徐*上诉称，因一审法院拒绝将上诉人徐*递交的确认工程施工节点的视频资料提供给鉴定机构，鉴定机构无法确认工程量，从而导致无法进行，强迫鉴定机构终止鉴定，将鉴定退回一审法院，经二审审理查明，上诉人徐*递交的确认工程施工节点的视频资料系其单方制作，原审法院不予采信并无不当，且上诉人徐*二审未提供证据证明其退场时的工程施工节点。根据上诉人徐*的现有证据，无法确认上诉人徐*的诉讼请求。因此，原审法院裁定驳回上诉人徐*的起诉并无不当。上诉人徐*可待证据充分后，另行诉告。综上，原裁定适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日