包**与辽宁**限公司、锦州**安装公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人包**与被上诉人辽宁**限公司（以下简称机电公司）、锦州**安装公司（以下简称华**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民二初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包**及其委托代理人梁**，被上诉人辽宁**限公司、锦州**安装公司的共同委托代理人于**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2000年10月18日，被告机电公司（原国营第六四一厂）与被**公司签订建设工程施工合同，合同约定国营第六四一厂将112建筑物（科研楼）工程承包给华**司建设施工，工程内容包括土建、装修、给排水、采暖、电气照明。2001年12月26日，双方对电气工程进行决算，确认电气工程造价为220512.93元。2002年1月30日，双方对土建工程进行决算，确认土建工程造价为5699336元。合计工程造价为5919848.93元。2007年2月5日华**司出具该工程拨款对账单，确认机电公司已给付工程款4908814.55元。2007年华**司向锦州**民法院起诉，要求国营第六四一厂给付拖欠的工程款。锦州**民法院作出（2007）锦民一初字第7号民事判决书，判决国营第六四一厂于本判决生效后十五日内偿还华**司拖欠的工程款1011034.38元及利息。此案诉讼费29366元由原告包**为华**司垫付。宣判后机电公司不服向辽宁**民法院上诉，辽宁**民法院作出（2013）辽民一终字第8号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”，判决生效后被告机电公司未依判决履行合同义务，被**公司申请执行，在法院执行过程中，2013年12月2日双方达成协议，协议载明“对于辽宁省高院（2013）辽民一终字第8号和锦**中院（2007）锦民一初字第7号关于甲乙双方建筑工程施工合同纠纷的判决，甲乙双方经协商达成一致意见，双方的纠纷已得到圆满解决，不再存在任何纠纷”。又查明，2000年10月20日，华**司第二项目经理部包**（承包方、乙方）与被**公司（发包方、甲方）签订建筑工程施工合同书，合同书约定按照甲方与建设单位签订的科研楼工程《建设工程施工合同协议条款》之内容，结合本工程的实际情况，经公司反复研究并争得建设单位同意决定此项工程由公司第二项目经理部承包。经双方协商，达成如下协议：一、收费标准：乙方按照科研楼工程总值的9%向甲方交管理费（含：税金、行业管理费等）。二、从开工之日起至工程竣工，此期间如出现质量、技安等问题均由乙方负责，甲方不承担任何责任。三、甲方责任：款拨付方工：建设单位拨付的工程款由甲方账务入帐，扣除乙方应缴部分其余部分拨给乙方，甲方不得随意占用……2006年12月5日被**公司给包**出具的“办公楼主体（包**）从甲方拨款数额”载明合计拨款406.5万元。被告机电公司曾替原告包**支付材料款40万元。原告对以上两笔款项予以认可。

一审法院认为

原审法院认为，原告包**与被**公司签订的《建设工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，法律应予保护。原告作为被**公司承包机电公司112建筑物（科研楼）工程的实际施工人，在工程竣工并验收合格后，即视为已经履行了全部合同义务，被**公司亦应按合同约定履行相应的义务，即在机电公司的工程款入账后，扣除9%的管理费后将工程款拨付给原告包**。关于原告包**主张要求被告机电公司给付其拖欠的工程款1011034.38元及利息一节，被告机电公司在工程施工过程中已给付华**司工程款4908814.55元，剩余工程款1011034.38元经锦州**民法院判决支付给被**公司，案件执行过程中，被告机电公司与华**司达成协议，即视为机电公司已履行给付工程款的义务且华**司已收到此笔款项，原告包**要求已经履行义务的机电公司承担给付责任无事实和法律依据，因包**与被**公司存在合同关系，此款应由华**司扣除管理费后给付原告，而原告并不要求华**司给付此工程款，故对原告的此项诉讼请求不予支持。关于原告要求被**公司给付工程款403871.24元及利息一节，因机电公司已经给付华**司工程款4908814.55元，此款华**司扣除9%的管理费后应全部给付原告，机电公司替原告垫付的材料款40万元应作为原告收到的工程款，华**司已向原告拨款406.5万元，原告共计收到工程款446.5万元，剩余款项被**公司应按约定给付原告，因原告包**与被**公司签订的合同书中没有明确约定给付工程款的期限，华**司应在原告起诉之日起按银行同期贷款利率向原告支付利息。关于原告包**要求被**公司支付其垫付的诉讼费29366元一节，因此费用确由原告为华**司垫付，故对此项诉讼请求应予支持。关于被**公司辩称超出对账单外另给原告拨款15万元及1593814.55元一节，因无证据予以证明，故对此项辩解理由不予支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告锦州**安装公司于本判决生效后十日内给付原告包**工程款2021.24元（4908814.55元×（1-9%）-4465000元］及利息（利息自2014年1月27日起，至判决确定的给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、被告锦州**安装公司于本判决生效后十日内给付原告包**垫付的诉讼费29366元；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17800元，由原告包**负担17413元，被告锦州**安装公司负担387元。

上诉人诉称

宣判后，包**不服，向本院提起上诉称，1、上诉人以项目经理身份挂靠在华**司，承包了机电公司的科研办公楼工程，该工程已于2001年8月竣工并交付使用，交工后机电公司拖欠华**司工程款1011034.38元及利息，因机电公司拖欠该笔款项，导致华**司无法将该款拨付给上诉人，故请求机电公司支付该笔款项，由华**司负连带责任；2、原审关于实得工程款的认定存在错误，华**司收到机电公司拨付的406.5万元工程款并未全额拨给上诉人，扣除9%后是我实得的数额，使我少得了406.5万元的9%即365850元，请求对此部分予以改判，即机电公司作为实际拖欠工程款者应给付上诉人403871.24元工程款，华**司负连带责任；3、关于利息的起付日应按工程实际交工日起算。

被上诉人辩称

被上诉人机电公司答辩称，1、我公司与包殿国之间不存在业务往来，无任何纠纷；2、我公司与华**司之间的纠纷已得到圆满解决，不再存在任何纠纷，且签订协议书确认；3、我公司总计付给华**司590.88万元，与工程总造价591.98万元基本持平，不应再支付包殿国101万余元工程款及利息。且上诉人主张的403781.24元及利息来源不清，我公司不拖欠华**司任何款项。故请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人华**司答辩称，工程总额是591万多，扣管理费以后就是540万元已经向包殿国全部支付完毕了，要求维持原判。

本院查明

经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人包**提出上诉人以项目经理身份挂靠在华**司，承包了机电公司的科研办公楼工程，交工后机电公司拖欠华**司工程款1011034.38元及利息，因机电公司拖欠该笔款项导致华**司无法将该款拨付给上诉人，请求机电公司支付该笔款项及利息，由华**司负连带责任的上诉请求，经查，上诉人包**依其与被上诉人华**司签订的《建设工程施工合同书》履行了实际施工义务后，关于112建筑物（科研楼）的工程款，已由辽宁**民法院作出的（2013）辽民一终字第8号民事判决书维持了锦州**民法院（2007）锦民一初字第7号民事判决书，确定国营第六四一厂偿还华**司拖欠的工程款1011034.38元及利息，二被上诉人关于此笔款项虽经本院执行程序，但依据现有证据不能证实机电公司向华**司支付过该款项，本案中上诉人包**所主张的1011034.38元与前述生效判决确认的原国营第六四一厂偿还华**司拖欠的工程款1011034.38元为同一笔款项，上诉人包**与华**司所签订的施工合同，机电公司是明知的，在机电公司、华**司明知所欠工程款应支付给上诉人包**的情况下，华**司放弃向机电公司索取工程款，对包**无约束力。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，包**作为工程的实际施工人，可以向发包人主张权利，依据现有证据不能证实机电公司已给付华**司拖欠的工程款1011034.38元及利息，机电公司应在欠付的范围内对包**承担责任，上诉人包**主张机电公司承担责任并无不当。

关于上诉人包**提出的原审关于实得工程款的认定存在错误，请求对此部分予以改判，即机电公司作为实际拖欠工程款者应给付上诉人403871.24元工程款，华**司负连带责任的上诉理由，依据包**与华**司签订的建设工程施工合同书的约定，工程造价5919848.93元在扣除9%的管理费后华**司应全部给付包**，虽上诉人包**主张华**司收到机电公司拨付的406.5万元工程款并未全额拨给上诉人，扣除9%后是其实得数额，现双方对此说法不一，依据现有证据不能证明上诉人包**收到的是“办公楼主体（包**）从甲方拨款数额”中所载的406.5万元扣除9%后的数额，一审认定华**司已给付包**406.5万元并无不当。由此得出，华**司尚欠包**工程款922062.53元［即5919848.93元×（1-9%）-4065000元-400000元］。而此款未超出机电公司拖欠华**司工程款1011034.38元的范围，机电公司应在其欠付的范围内向包**承担责任。

关于上诉人包**提出的利息的起付日应按工程实际交工日起算一节，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民二初字第00017号民事判决的第二项、第三项；

二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民二初字第00017号民事判决的第一项；

三、被上诉人辽宁**限公司本判决生效后15日内给付上诉人包殿国拖欠的工程款922062.53元及利息（利息自2014年1月27日起至本判决确定给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17800元，由上诉人包殿国负担6074元，被上诉人辽宁**限公司负担11364元，被上诉人锦州**安装公司负担362元。二审案件受理费17800元，由上诉人包殿国负担6074元，被上诉人辽宁**限公司负担11364元，被上诉人锦州**安装公司负担362元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日