再审申请人杨**与被申请人葫芦岛中**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

再审申请人杨**与被申请人葫芦岛中**程有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月2日作出（2007）葫民一初字第00051号民事判决，杨**不服，向辽宁**民法院申请再审，该院于2013年3月20日作出（2013）辽审三民申字第7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。再审申请人杨**及其委托代理人侯**，被申请人中**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

中**司原一审诉称：2003年葫芦岛市政府为了招商引资开发龙湾海滨，成立了海滨指挥部，指挥部主要由市建委、市海滨管理处、投资人杨**等组成。中**司与海滨指挥部投资人杨**签订了《建设工程施工合同》以及补充合同条款，中**司为承包方。工程竣工后，中**司要求杨**进行组织验收并结算工程款，但至今为止，杨**没有组织验收，也没有支付工程款。在施工过程中，海滨指挥部解散，杨**支付给中**司工程款2，200，000.00元。中**司对该工程结算值为6，444，556.93元，甲供材料款1，976，255.90元。杨**尚欠工程款2，268，301.00元，经催要未果诉至法院，请求被告立即给付尚欠工程款2，268，301.00元及利息，承担本案诉讼费用。

被告辩称

杨**原一审辩称：原告施工的龙湾圣地海滨会馆工程于2004年9月29日，在未通知我方的情况下自行拆除工地大门及项目标示板，并在我方全然不知的情况下撤走施工队伍，没有将工程与我方予以交接。原告更没有将竣工报告、竣工图纸和有关的施工、竣工文件等交给我方，我方无法组织验收，而且工程质量多处存在问题。我方也曾多次找到原告向他们索要有关施工竣工文件，将尚未完成的工程做完，并解决多处存在的质量问题，可原告方至今置之不理。因此，我方无法进行决算，我方不能给付其工程款，原告的请求无任何依据，应依法驳回其诉讼请求。

本院查明

原一审经审理查明：2003年葫芦岛市政府为了招商引资开发龙湾海滨，成立了海滨指挥部，投资人为杨**。2003年9月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》以及补充合同条款，双方约，工程名称为龙湾圣地海滨会馆，承包范围为土建、水暖及电气照明，工期为2003年9月4日至2004年8月30日，合同价款约5，000，000.00元。工程造价执行2001年《辽宁省建筑工程预算实物量定额》、《辽宁省建筑装饰工程预算定额》、《辽宁省水暖、电气工程单位估算表》和甲方认证的承包方采购价格（即乙方自购的主要材料需经甲方认可单价）。取费按《辽宁省建设工程类别取费标准》之丙级费率下调两个百分点。关于定额的解释参照《辽宁省2001年定额交底辅导材料》。营业税3.413％，由甲方代扣代缴。工程主体完工后，金额按发生工作量的70％支付工程款（先扣除甲供材料款），工程竣工验收达标后，乙方应备齐档案资料，扣除工程造价5％的保修金后，即日全部结清工程款，本工程价款以工程决算金额为准，杨**代表甲方签字。在施工过程中，海滨指挥部解散。工程竣工后，双方未能及时进行工程决算，也未对该工程进行竣工验收。被告杨**已支付给原告工程款2，200，000.00元，甲供材料款1，976，255.90元。原告认为被告拖欠工程款2，268，301.00元，经催要未果诉至本院，请求二被告立即给付尚欠工程款2，268，301.00元及利息，二被告互负连带清偿责任，承担本案诉讼费用。

本院认为

本案在审理过程中，经原告申请，本院对葫芦岛龙湾圣地海滨会馆进行了查封，财产保全费5，000.00元。原告放弃对海滨指挥部的诉请。

另查明，该工程经本院技术处委托中国建设**葫芦岛分行对葫芦岛市龙湾圣地海滨会馆工程造价进行鉴定，该工程总造价为6，127，885.00元，鉴定费50，000.00元。2008年10月23日，杨**曾以工程质量存在问题及尾欠工程没有完工为由申请进行鉴定，但其既未缴纳鉴定费，此后亦中断联系。

本院原一审认为：中**司与海滨指挥部、杨**签订的《建设工程施工合同》及补充条款是双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，应认定合法有效。海滨指挥部作为临时机构，实际负责人为杨**，且该机构在施工过程中就已解散，该项目的实际投资人为杨**，因此，该案的纠纷责任应由实际投资人杨**本人承担。工程竣工后，杨**未能及时组织人员对工程进行验收，致使该工程搁置数年。中**司在庭审中提出此后一直派人看护，2006年1月至2010年6月发生的看护费104，400.00元，对此，原告即未明确请求给付，也未缴纳该部分诉讼费用，故本案不予审理。杨**已付工程款2，200，000.00元，甲供材料款1，976，255.90元。依据建行的鉴定结论，扣除上述款项剩余工程款1，951，629.10元应由杨**承担。原告请求给付尚欠工程款利息的主张，应予支持。利息应从原告起诉之日即2007年10月12日起计算。实际投资人杨**对自己曾经提出的抗辩主张不能提供证据，且不积极参加诉讼，其抗辩理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、原、被告之间签订的建设工程施工合同、补充条款合法有效；二、本判决生效后30日内，杨**给付中**司工程款1，951，629.10元，并从2007年10月12日起至给付之日止，按中**银行同期贷款利率支付利息；三、本判决生效后30日内，中**司向杨**提交工程竣工档案材料。

裁判结果

杨**申请再审称：一、本案审理程序错误。本案进入审理过程我完全不知情，案件中所有当事人的签名系伪造；2012年我委托律师阅卷过程中发现当事人地址是胡编的，审理过程中法院采用公告方式送达剥夺了我的全部诉讼权利；本案开庭均属秘密开庭，违反公开审判原则；本案合议庭组成人员违法，两次开庭笔录只有一名法官和书记员签字，显然是一人审理。二、本案事实认定错误。原审认定我欠中**司200万元及利息错误，因为我们双方没有履行法律规定的验收、核定工作量等法定手续，就以中盛单方面出具的假手续作出的鉴定结论认定欠款事实是错误的；中**司承建的工程质量有27项严重问题，这些问题如何解释；法院仅凭原告委托的鉴定结论就认定我拖欠工程款与事实严重不符，实际上我并未拖欠工程款；一审认定我不能就自己的抗辩主张提供证据，且不积极参加诉讼是不正确的，我曾经将工程存在27项严重质量问题的书面意见及照片交给承办法官，难道书面意见及照片不是证据吗？三、本案适用法律错误。本案适用了《合同法》第四十条，该条的内容是关于格式条款无效的规定，与本案没有任何关系；本案适用了合同法第六十条，该条内容是当事人应全面履行合同义务的规定，为什么只判决被告一方履行义务，而不判决原告履行交工等义务；原判适用最**法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条，此条对应付工程款利息没有约定或约定不明的，分三种情形做了规定。从判决中推论适用了第（三）项，即“建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。既然工程未交付，双方未决算，工程款怎么来的？是多少？四、在判决结果上的错误。原判决第一项确认合同及补充条款有效，为什么不按合同补充条款判决？判决第二项所判工程款数额仅凭鉴定结论判决，而此鉴定未经被告选择鉴定机构，未通知我到工程现场，也未通知我到鉴定现场，显系不合法鉴定。（五）、超标的查封，严重违法。更为严重的是在我完全不知情的情况下，原审法院超出诉讼标的20倍查封了我的财产，总价值将近6000万元，属于严重违法。

被申**盛公司庭审中辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回再审申请人的再审申请。

杨**于2013年2月28日提出反诉称：1、请求人民法院判令反诉被告（中**司）赔偿反诉原告（杨**）因不能交付优质工程的经济损失；2、由反诉被告按合同约定每日1000元标准承担逾期完工违约金310万元；3、由反诉被告向反诉原告交付工程的所有竣工文件；4、由反诉被告承担合同约定的保修金25万元；5、判决解除双方的建设工程施工合同及补充条款；6、由反诉被告返还已经垫付款项17020元；7、由反诉被告承担违约金5000元；由反诉被告承担本案的诉讼费用。反诉原告与中**司约定应交付优质工程，现未能及时交付，中**司应赔偿我方经济损失，具体以评估或鉴定数额为准；因工程未完工、未竣工且不合格，中**司应按合同约定每日1000元标准承担违约责任，从2014年9月1日约定竣工日期起至2013年2月28日止共计3100日，即应赔偿310万元；同时中**司应向反诉原告提交竣工的所有文件；按照双方合同约定，工程造价为500万元，保修金为工程造价的5%，即中盛方应支付反诉原告保修金25万元；鉴于中**司擅自撤离施工现场已近10年，未按合同约定完成工程，且恶人先告状，依据法律规定，应判决解除双方的建设工程施工合同及合同补充条款；施工期间垫付款及借款17020元，要求反诉被告返还；双方约定工程为省优工程，未达到省优标准罚5000元。

中**司庭审中辩称：作为反诉被告方没有接到建设方的建设工程施工许可证，形成不了竣工相关报告资料，也不具备申请评定省优的工程，造成无法竣工，不能参加省优原因是因为建设方没有提供施工许可证。建设工程质量合格，作为反诉原告方提供报告不合法，不能证明工程质量不合格。关于诉讼时效问题，在原审作为原审被告方曾经提过质量异议，说明他对质量问题存在已经知道，从这时候起应该来计算诉讼时效。既然知道质量有问题就应该提起反诉或者另诉，但在本诉时直到2012年2月28日反诉立案之前时间段没有提起反诉，很明显超过诉讼时效。

本院经审理查明：一审认定事实属实。本院在原一审查明事实的基础上查明，葫芦岛龙湾圣地海滨会馆土建工程进行期间，杨*贵方与中盛方从2003年9月份起到2004年10月19日止多次通过交换《技术联系核定单》方式对原设计规划进行部分更改及实际施工。2003年9月18日，地矿**程勘察院与龙湾圣地海滨会馆工程设计单位哈尔滨**计研究院对该工程的A栋和B栋进行了地基土允许承载力复查，复查意见为地基土满足地质要求。2003年10月15日及2004年7月21日，葫芦岛龙湾海滨及周边区域改造建设工程指挥部、哈尔滨**计研究院、葫芦**理公司、中**司分别作为建设单位、设计单位、监理单位、施工单位对龙湾圣地海滨会馆工程进行了基础结构及主体结构验收，验收结论为符合设计标准，验收记录上参验人员及参验单位对上述验收结果进行了签字确认。2004年11月22日，葫芦岛龙湾海滨及周边区域改造建设指挥部与中**司签署了《停工报告》，该报告载明，由中**司承建的龙湾圣地海滨会馆工程、标志塔工程于2004年11月19日工程已基本完工（化粪池、外管线、上水未完），由于气候条件所限，中**司提出申请于当日停止龙湾海滨圣地海滨会馆及标志塔工程的施工，在报告尾部双方单位盖章确认。2003年10月27日、2004年7月5日、2004年8月17日葫芦岛**假有限公司分三次向中**司分别支付工程款120万元、50万元、10万元，2005年4月22日葫芦岛龙湾圣地海滨会馆向中**司支付工程款40万元。2005年2月6日，杨*贵作为房屋所有权人办理了龙湾街圣地亚海滨宾馆（即本案所争议的葫芦岛龙湾圣地海滨会馆）的房屋所有权证。

本案原一审立案后，本院于2007年10月17日依中**司申请对杨**所有的葫芦岛龙湾圣地海滨会馆予以查封，并于同日向杨**留守人员胡**送达了该裁定。2007年12月9日，杨**方向本院提交了书面答辩状，同年12月10日，辽宁**事务所律师郭**向本院提交了署名为杨**的授权委托书，该委托书载明，委托人杨**，受委托人郭**，杨**委托郭**律师在与中**公司建筑承包合同纠纷一案中作为委托代理人，委托权限为代为承认、变更及放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉，提出上诉。2007年12月19日，龙湾海滨及周边区域建设工程指挥部出具了题为《龙湾海滨会馆工程质量问题（之一）》的材料，指出了会馆工程存在多项质量问题，同时提出了反诉（但一直未缴纳反诉费用），中**司提供相关文件及对账等要求，该材料后附有76张照片，欲证明工程存在质量问题。杨**称上述材料系其本人提供给法院，郭**称上述材料为代理人代为提交法院。2008年10月23日，郭**提供了有“杨**、郭**”签名的关于对龙湾海滨会馆施工过程中存在质量问题鉴定的申请，但并未缴纳鉴定费用。

本院再审期间，杨**于2013年3月28日提出对原一审答辩状、授权委托书上“杨**”签名是否为杨**本人所签进行鉴定。经本院对杨**原一审代理人郭**进行询问，郭**表示授权委托书上的签字确实是本人代替杨**所签，但是杨**授权其代理诉讼是真实的。经查阅原审卷宗，杨**并未在原审相关法律文书的送达手续或其他文书上留有其他签字或者本人亲自参与诉讼的痕迹体现。2013年6月20日，杨**因郭**承认答辩状及授权委托书上的签字不是其本人所签，同意撤回鉴定申请。2013年3月28日，杨**提出对中**司提供的《基础结构验收记录》、《主体结构验收记录》、《A栋地基土允许承载力复查记录》、《B栋地基土允许承载力复查记录》等四份证据材料上的公章及签字人笔迹具体形成时间是否为2004年左右进行鉴定，经与中**司、杨**及我院技术部门协调确定于2013年6月20日到我院技术处选择鉴定机构。当日通过摇号方式选定山东**定中心为鉴定机构后，该鉴定机构表示，无法进行该类鉴定。经技术处人员与我院鉴定名册内的其他两家鉴定机构联系，两家鉴定机构亦表示，无法作出该类鉴定。为此，就是否继续鉴定问题，合议庭征求双方意见，杨**表示，必须进行鉴定；中**司表示，不同意继续进行鉴定。为了解决双方分歧，合议庭征求技术处以及当事人意见后确定，双方在本次选择鉴定机构后10日内各选择两家国内司法鉴定机构，然后进行重新摇号选择。但10日后双方均未向本院提交鉴定机构名称。其后，合议庭多次与杨**联系，杨**表示自己在国外或者外地，一直未与合议庭及中**司一方就鉴定相关问题进行直接沟通。2014年12月26日合议庭再次开庭就上述证据的鉴定问题核实，双方未能达成一致意见。为此，合议庭确定在2015年1月12日前由当事人各提供两家本院鉴定名册外的司法鉴定机构，以备摇号选择，同年1月13日，双方并未如约提供鉴定机构。就是否继续进行鉴定，双方同意由合议庭评议后决定。

另查明，杨**于2013年2月20日通过辽宁**事务所委托辽宁**鉴定所对中**司承建的葫芦岛龙湾圣地海滨会馆工程是否存在质量问题以及该工程正负零临山体外墙是否达到二级防水要求进行鉴定，该鉴定所于2013年3月28日出具鉴定意见书认为，工程存在质量问题，正负零临山体外墙未达到二级防水要求。葫芦岛**假有限公司股东名录载明的杨**居住地为北京市崇文区东花市北里西区十五楼111栋301号。

认定上述事实的证据除原一审卷宗所载证据以外，还有当事人陈述、调查笔录、技术联系核定单、基础结构验收记录、主体结构验收记录、A栋地基土允许承载力复查记录、B栋地基土允许承载力复查记录、停工报告（2014年）、房屋所有权证、选择并委托鉴定机构协议书、司法鉴定意见书等证据载卷佐证，本院予以采信。

本院认为，本诉程序部分，杨**主张一审的程序违法是基于其不承认曾经委托郭**作为其委托代理人的基础之上。关于郭**是否系杨**在原一审阶段的代理人，结合本案原一审实际情况，原审于2007年10月17将查封裁定送达了杨**的工地留守人员，杨**在此后就应知道本案已经进入诉讼阶段。在杨**工地留守人员及法院联系不到杨**本人的情况下，原审于同年11月3日通过人民法院报刊载公告的方式向杨**送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。2014年12月9日及10日，郭**律师提供了自己代为签名的答辩状及授权委托书，同年12月19日龙湾海滨及周边区域建设工程指挥部出具了题为《龙湾海滨会馆工程质量问题（之一）》的材料并附加提供了76张照片。杨**称该材料系其本人提供，郭**称系代理人代为提供。考察上述材料的提供人，如果该材料是杨**本人提供，杨**在向原审承办人递交材料时应对起诉状副本自己住所是否错误充分表达意见，对是否委托郭**代理诉讼应作出承认或者否认的表示，并将本人的联系方式及时向法院提供，但经查阅原审卷宗，未能发现杨**本人有及时应诉或者表达意思表示的痕迹，无法认定该材料系杨**本人提供。另外，即使该材料为杨**本人提供属实，其未对郭**代理行为表示异议，应推定郭**行为构成表见代理。如果该材料系郭**代为提供，同样能够推定郭**具有代理权，因为在没有代理权的情况下，郭**根本就无从知晓本案处于诉讼的何种阶段，知晓工程是否存在拖欠工程款、是否存在质量问题以及提供只有当事人有能力提供的上述证据材料。综合以上情况，郭**在原审中具有代理权符合客观事实。在郭**具有代理权的情况下，其代替杨**参加本案诉讼并无不当，其代理行为应视为杨**本人授权。在郭**履行代理行为期间，郭**参加了2008年7月1日的庭审，该次庭审与原公告送达之间没有直接关联，是在杨**委托郭**代理之后，重新确定的开庭时间，因此第一次开庭时间并未违反法定程序。庭审过程中郭**表示杨**可以在2008年7月15日参与双方工程款对账，但杨**一直未出席，对账无法完成，为此中**司于同年7月13日申请对工程造价进行鉴定，并交纳了鉴定费，原审于2009年5月15日组织中**司及杨**到本院技术处选择鉴定机构，经通知郭**因病未参加，最终摇号选定中国建设**葫芦岛分行作为工程造价鉴定机构，并出具了相应的鉴定报告，该鉴定机构的选择系人民法院依照法律、法规规定进行，并无不当之处。因此关于郭**第一次代理杨**出席庭审和参与选择鉴定机构的事实应认定为系杨**本人授权。关于第二次庭审的时间与公告送达指定时间不符问题，因为第二次庭审主要涉及的是鉴定报告质证问题，鉴于郭**当时拥有相关代理权限，在法院通知开庭质证时为及时到庭，应视为其代表杨**对诉讼权利的处分，开庭时间同样未违反法定程序。此外，杨**直到本次再审期间内均未对该鉴定报告申请重新鉴定，应视为其放弃重新鉴定权利。综上，杨**关于原审程序违法的再审申请，本院不予支持。

本诉实体部分，杨**主张涉案工程没有履行法律规定的验收、核定工作量等法定手续，就以中盛单方面出具的《工程（结）算书》以及单方鉴定结论认定欠款事实存在证据不足，况且工程存在质量问题，原审未予认定是错误的。因2004年11月19日双方同意本年度施工暂停（化粪池、外管线、上水未完），2005年继续进行施工，同时结合2005年4月22日葫芦岛龙湾圣地海滨会馆向中**司支付工程款40万元的事实以及中**司出具的《工程（结）算书》（室外水池、化粪池、排水，2005年6月28日编写），可以确认2005年4月22日之前双方并未发生矛盾，期间中盛方对剩余工程（即室外水池、化粪池、排水）进行了施工，并在同年6月28日之前完成了整个工程施工方的结算文件。同时，2005年2月6日，杨**办理了本案争议房屋的房屋所有权证，表明杨**当时对中**司的施工情况以及工程质量并没有异议，否则不会办理相应产权手续。中**司编写完成相关工程结算文件之后，杨**及中**司应相互配合进行正式结算，在双方就是否积极结算问题各执一词的情况下，应认定在无法最终达成一致结算意见的问题上，双方均有责任。鉴于本案原审阶段，原合议庭组织杨**的代理人及中**司选择鉴定机构对工程造价进行鉴定，程序上及时通知了当事人，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，实体上鉴定结论客观真实，因此对原审结合鉴定结论确定杨**拖欠中**司工程款的事实及具体拖欠数额并无不当，应予维持。

反诉部分，杨**的实体诉讼请求一共7项，第1项反诉请求为判令中**司赔偿因不能交付优质工程的损失，该项主张的依据是中**司擅自撤离工地，同时工程存在严重的质量问题。关于中**司是否于2004年9月26日擅自撤离工地，杨**列举了题为《中**司深夜逃跑撤走工程队伍的经过》的文字材料以及黄**、王**、赵**的证人证言，欲证实中**司在2004年9月26日撤走工程队不再对涉案工程进行施工，但是结合葫芦岛龙湾海滨及周边区域改造建设工程指挥部于2014年11月24日签署的《停工报告》、2014年10月19日的《技术联系核定单》、2005年4月22日龙湾海滨会馆向中**司支付工程款40万元的汇款收据，可以确认中**司未在2004年9月26日擅自撤离工地。关于中**司工程是否存在质量问题，杨**提供了2003年10月的两份监理工程师通知书、2004年8月12日的《技术联系核定单》、《现场目测发现的一些工程质量问题》（2004.6.14）、《圣地亚建筑工程检查发现工程质量问题》（2004.9.13）、《对葫芦**民法院就我与中盛**程纠纷立案的异议》（2009.6.7）、工程现场照片（2012.12）、视频资料整理文档、锦州**鉴定所司法鉴定意见书等证据来证明工程存在质量问题。审查上述证据的效力，监理工程师通知书和技术联系核定单均为工程施工期间，建设方、监理方以及施工方就工程施工过程中就具体问题沟通的正常途径，无法证实完工工程存在质量问题。《现场目测发现的一些工程质量问题》（2004.6.14）、《圣地亚建筑工程检查发现工程质量问题》（2004.9.13）、《对葫芦**民法院就我与中盛**程纠纷立案的异议》（2009.6.7）、工程现场照片（2012.12）、视频资料整理文档等证据系杨**单方提供且未得到施工方认可，同样无法充分证明工程存在质量问题。锦州**鉴定所出具的司法鉴定意见书，程序方面系杨**单方委托，未通知中**司到场或主张相关权利，收款收据不是规范性发票，存在违法之处；实体方面，该鉴定报告在采用回弹法检测、钻心法取样数量、空心砖检测、混凝土检测取样比例上均违反相关规程，其鉴定结论不具客观真实性，因此该鉴定意见书本院依法不予采纳。另外，本院结合杨**在原一审过程未及时提出对质量问题反诉以及其本人2005年2月6日办理房屋产权证接收涉案工程的事实和2005年4月22日杨**通过龙湾海滨会馆帐户向中**司支付工程款等情况，说明涉案工程并无质量问题。综上，杨**请求判令中**司赔偿因不能交付优质工程的经济损失本院不予支持。

第2项反诉请求为由中**司按合同约定每日1000元标准承担逾期完工违约金310万元。在施工合同及补充合同文本中，杨**确实与中**司约定了竣工日期为2004年8月30日，但在实际施工过程中，由于工程设计变更等原因，双方直到2004年10月19日还在就施工的技术细节通过《技术联系核定单》的方式进行沟通，同时双方同意在2004年11月19日起停止本年度施工，说明建设方和施工方在实际施工过程中就竣工日期进行了实际变更。所以杨**请求中**司按合同约定支付逾期完工违约金没有事实和法律依据。

第3项反诉请求为由中**司交付工程的所有竣工文件，关于该项诉讼请求原一审已经对此作出了处理，本次再审无需重复处理。

第4项反诉请求为由中**司承担合同约定的保修金25万元。根据相关法律规定，保修金系建设工程施工完成后，按照保修期限的约定由发包方从应支付款项中扣除的质量保证金，关于本案的保修金是否应予扣除或由中**司方支付问题，依据《中华**建设部令》第80号的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期限为5年；供热与供冷系统为2个取暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装为2年。鉴于杨**已在2005年2月6日通过办理房屋产权证对涉案工程进行了实际接收，质量保修期限应从该日期开始计算，截止目前除地基基础工程和主体结构工程的保修期为该工程的合理使用年限以外，其他土建部分均已超出保修期，因此对杨**要求中**司承担合同约定的保修金的反诉请求依法不予支持。

第5项反诉请求为解除双方签订的建设工程施工合同及合同补充条款。因双方的建设工程施工合同及合同补充条款系双方当事人的真实意思表示，且已实际履行，不存在法定或者约定解除情形，对杨**的该项反诉请求，本院不予支持。

第6项反诉请求为请求中**司返还已经垫付的款项17020元。本案审理的是建设工程施工合同纠纷，主要涉及的是涉案建设工程是否存在拖欠工程款等事实，垫付款项与本案建设工程无关，不属本案的受理范围。如果情况属实，杨**可以另案提起诉讼。

第7项反诉请求为由中**司承担违约金5000元。依据葫芦岛市龙湾海滨及周边区域改造建设工程指挥部（杨**）与中**司签订的合同补充条款第十一条第2项约定，达不到合同约定标准，罚款5000.00元。由于发包方或政府原因致使工程不具备参评条件，而影响本工程质量评定不罚款。现涉案工程的竣工文件不能形成以及无法参评是因为杨**不及时组织对工程进行验收，不提供施工许可证等原因造成的，属于发包方责任，故杨**请求中**司支付罚款5000.00元的诉请，本院不予支持。综上，杨**的反诉请求中，第3项反诉请求原审已经进行处理，本院无需在再审程序中继续审理，第6项反诉请求不属于本案受理范围，杨**可另行告诉。本院依法驳回杨**的反诉请求。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百八十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第二百零七条之规定，判决如下：

一、维持本院（2007）葫民一初字第00051号民事判决。

二、驳回反诉原告杨**在本次再审期间的反诉请求。

反诉费16，889.00元，由反诉原告杨**承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月三十日