上诉人乔**与被上诉人**工程有限公司、原审被告乔**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人乔**与被上诉人**工程有限公司、原审被告乔**因建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2014）连民三初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔**及委托代理人李**、米**，被上诉人**工程有限公司的法定代表人朱*及委托代理人梅**、于**，原审被告乔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：乔**、乔**系父子关系，2013年5月10日，乔**承租葫芦岛市连山区站前街中物开发B2#8、9、10用于经营葫芦岛市连山区中物小区唯爱宾馆，乔**为该宾馆业主，葫芦岛**程有限公司是从事住宅装饰装修工程的企业，资质等级为住宅装饰装修工程专业承包乙级。2013年5月25日，乔**作为发包方（甲方），葫芦岛**程有限公司作为承包方（乙方），双方签订《葫芦岛**有限公司工程承包合同书》，合同第一条约定：“1.1工程地点为葫芦岛市连山区站前街中物小区原超音速歌厅；1.2工程承包方式为包工包料；1.3工程期限65天，自2013年5月25日至2013年8月1日。”第四条工程变更约定：“4.1关于增项工程款的支付：工程前期、首付款缴清且增项总额不超过总造价10%时可以随中期款缴付，其余情况甲方需预先支付工程款；4.2增减项工程款额需要双方协商一致，非打折工程减项时按原报价，打折工程原则上不能减项，若减项时需按打折比例减。但乙方材料一旦进场或产品已定制加工则不能减项；4.3关于施工方案变更：各工程项目施工前，可以变更施工方案（甲乙双方商定的方案），一旦材料进场或已开始施工时，甲方变更方案要承担材料及人工损失，变更报价差额计入增减工程。”第五条工程工期约定：“5.1因甲方未按约定完成其负责的工作而影响工期，工期顺延。对乙方造成损失甲方负责，因乙方原因造成的问题，返工费用由乙方承担，工期相应顺延，并由乙方向甲方开具《工程延期单》；5.2因工程变更或非甲方原因造成的停水、停电及不可抗力因素而影响工期，工期相应顺延，并由乙方向甲方开具《工程延期单》。”第六条关于工程质量、验收、保修的约定：“6.3工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后三天内组织验收，填写工程验收单；6.4工程验收单。若甲方在七日内无故不履行验收程序，即视为已验收合格。本工程自验收合格双方签字之日起保修三个月，维修三年，维修期间，乙方向甲方适当收取材料费。水电工程保修五年。双方应在验收合格签字后，即填写工程验收单（保修凭证）。”第七条工程价款及结算约定：“7.1双方协定，本工程款为人民币贰拾贰万元整。”第八条违约责任约定：“8.1凡因本合同双方当事人中一方不履行合同或违反国家法律法规及本市有关政策，受到惩罚或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的损失。8.2未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品造成损失的由甲方负责。”并于当日签订补充条款，约定：“全部工程款220000.00元整，全部包括没有任何增补。”后葫芦岛**程有限公司开始施工，乔**陆续给付葫芦岛**程有限公司170000.00元工程款，后乔**认为葫芦岛**程有限公司存在违约情形和装修项目上未履行完毕，故并未与葫芦岛**程有限公司进行最后结算，但该房屋已交付使用。另查明，工程预算书中过门石未安装，吧台后边水柜子未施工，变更为做背景墙，多乐士、嘉**牌乳胶漆变更为虎牌乳胶漆。

一审法院认为

原审法院认为：葫芦岛**程有限公司与乔**自愿签订的《葫芦岛**有限公司工程承包合同书》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，故该合同合法有效。乔**虽不是签订合同的经手人，但其为该宾馆的业主，应认定为乔**代其父乔**签订《葫芦岛**有限公司工程承包合同书》，故乔**应承担给付工程款的责任，乔**不应承担给付责任。关于葫芦岛**程有限公司诉称中的增项，因合同补充条款约定220000.00工程款全部包括没有任何增补，且葫芦岛**程有限公司没有提供足够的证据证明为增项，加之乔**认可其未与葫芦岛**程有限公司协商工程变更，故不予认定。乔**辩称葫芦岛**程有限公司延期交工，因没有提供有效证据加以证明，故不予认可。葫芦岛**程有限公司要求支付16000.00元违约金，因合同中并无此约定，故该院不予支持，但乔**应从起诉之日2013年12月31日起，按中**银行同期同类贷款利率向葫芦岛**程有限公司支付欠款利息。乔**主张葫芦岛**程有限公司施工质量不合格，且因其未向该院提供有效证据，虽房屋未经验收，但已交付使用，故不予支持。因工程预算书中过门石未安装，且乔**认可2000.00元，故该2000.00元应从工程款中予以扣除。吧台后边水柜子未施工，变更为背景墙，多乐士、嘉**牌乳胶漆变更为虎牌乳胶漆及其他乔**辩称实际施工中的工程变更，应视为双方均对换项认可，且按照预算书的金额执行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、乔**于本判决生效后十日内给付葫芦岛**程有限公司工程款48000.00元，同时从2013年12月31日起，以48000.00元为基数，按中**银行同期同类贷款利率向葫芦岛**程有限公司支付利息，至本判决所确定的给付之日止。二、驳回葫芦岛**程有限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

乔**不服，向本院提起上诉称：我不是本案适格被告，承包合同书是乔**与葫芦岛**程有限公司签订的，我不是发包人，不是责任主体，判决我给付工程款错误；从实体看，退一步讲，即便我具备被告主体资格，一审判决也是错误的，我没有承租房屋用于经营宾馆，也不是业主，更没有向该公司支付过工程款；工程预算书中约定的多项工程内容没有进行施工，具体包括：空调线单列、19个房间的过门石、水柜子、生态木吊顶、门禁、打扫卫生、乳胶漆换成质量低劣的品牌等项目，以上未施工的工程折款34158元，而一审判决只将未施工的过门石一项予以剔除工程款2000元明显与事实不符；该公司擅自将吧台后面的水柜子变更为背景墙，将多乐士、嘉**乳胶漆变更为虎牌乳胶漆及其他变更，存在违约事实，由于存在至今未完工的违约事实和擅自变更违约的事实，我依据合同法的规定有权请求解除合同，请求支付违约金，未完工的部分应当扣减工程款；我为了防止经营性损失的扩大，自我完善后提前使用，完全符合合同法第119条关于减损规则的规定，因此合同第8条2款的约定因违反法律规定而无效，同时未办理验收手续是该公司造成，所以该公司仍应承担质量不合格的返修费用，诉争工程至今未完全竣工，公司从未通知我验收，也未自行验收，未向我出合格报告单、保险凭证等，双方从未对工程款进行结算，且完成的施工部分还存在大量质量不合格问题，根据合同法的“先履行抗辩权”，我有权拒绝支付工程款项；质量不合格可以申请鉴定。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

葫芦岛**程有限公司答辩称：乔**称其不是本案适格被告无事实和法律依据，工商登记资料显示乔**是案涉宾馆的经营者，应承担给付工程款的责任；我公司根据“工程预算书”、“工程合同书”约定的工程项目内容保质保量完成各项施工，并且依双方约定完成增加的多项工程项目和门匾工程，且已在约定期限内峻工，合同施工期间，乔**天天在施工现场监督，其所称的质量问题不存在，乔**没有“先履行抗辩权”的权利，无权拒付剩余工程款；工程已在约定期限内峻工，早已通知乔**验收，我公司依约峻工后乔**即刻使用该宾馆正常经营，根据“工程承包合同”第二条第七款约定，此案工程视为早已验收合格。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人陈述、工程承包合同书、一、二审庭审笔录等载卷佐证并经庭审质证，可以确认。

本院认为

本院认为：上诉人乔**为案涉宾馆的实际经营者，亦是向被上诉人葫芦岛**程有限公司支付先期的17万元工程款的实际付款人，故原审法院判令由上诉人乔**承担剩余工程款给付责任，并无不当。关于上诉人乔**以案涉工程未峻工验收、多项工程内容未施工、部分项目擅自变更、装修工程存在质量问题为由拒付剩余工程款的上诉理由，本院认为，上诉人乔**主张部分施工项目未完工，未提供充分证据证明，对方又不予认可，且其已实际使用该工程，是否存在未施工项目，客观上亦无法认定。虽然施工内容有部分变更，但在合同履行过程中上诉人乔**未提出异议，亦未诉请要求被上诉人葫芦岛**程有限公司对此承担违约责任，应视为双方认可合同的变更，原审法院认定并无不当。上诉人乔**主张涉案工程存在质量问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”根据查明事实，上诉人乔**已使用该宾馆开张营业，故其实际占有使用该宾馆的行为即视为工程已竣工，其主张涉案工程未经竣工验收合格，不应支付工程款，依据不足，本院不予支持。乔**虽然二审审理期间申请对工程质量进行鉴定，但该房屋已实际经营使用一年多，在这种情况下，司法鉴定失去了可操作性，故上诉人乔**以本案工程存在质量问题为由拒付工程款的上诉理由，不能成立，待取得有关证据后可另行主张权利。综上，上诉人乔**的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人乔**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日