原审原告彭**与原审被告秦皇岛**有限公司葫芦岛分公司、原审第三人葫芦岛**发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

原审原告彭**与原审被告秦皇岛市第**芦岛分公司（以下简称秦皇岛二建葫芦岛分公司）、原审第三人葫芦岛**发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院于2014年12月11日作出（2013）龙民二初字第00022号民事判决，秦皇岛二建葫芦岛分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人秦皇岛二建葫芦岛分公司的委托代理人胡**、被上诉人彭**及委托代理人雷**、原审第三人葫芦岛**发有限公司的委托代理人赵**、周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告彭**一审诉称：2012年4月被告将其承包第三人的金域华城小区二期（葫芦岛市飞天广场）10#、14#、17#楼建筑施工工程的木工、钢筋工、水暖工、电工、架工、力工承包给我组织人员施工，（口头）约定：施工费以实际工作量按市场价计算，按工程进度支付。而后我组织110余名农民工，组成木工、钢筋工、水暖工、电工、架工、力工六个班组积极为被告施工，历时6个多月，至2012年11月工程基本完成，按我所完成的工程量六个工种合计施工费应为4781422.18元，而被告只给付3186800.00元，拖欠1594622.18元不予给付。不仅如此，被告还否认拖欠这些款数，但又不进行核帐，以此故意拖欠我的施工费，无奈诉至法院，请求依法判令被告给付原告施工费1594622.18元，第三人承担连带给付责任，由被告承担本案的诉讼费用。庭审中原告增加诉讼请求，数额为2789478.03元。

一审被告辩称

被告秦皇岛二建葫芦岛分公司一审答辩称：原告起诉的数额变更且与其提供的证据不符，说明原告起诉的证据不足；原告没有提供证据原件，且复印件与事实不符，原告的部分诉请不应得到支持。

第三人葫芦岛**发有限公司一审辩称：我公司不拖欠彭**的工程款，不应承担责任。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年4月，秦皇岛二建葫芦岛分公司将承包第三人葫芦岛**发有限公司的金域华城小区二期（葫芦岛市飞天广场）10#、14#、17#楼建筑施工工程的木工、钢筋工、水暖工、电工、架子工、力工交由彭**组织的农民工施工。在工程实施期间，秦皇岛二建葫芦岛分公司的工地工长根据所安排掌握的用工情况填写“工程量计算草稿”（工单），经项目经理核实后签字。该工程实施期间，经秦皇岛二建葫芦岛分公司的工地工长及项目经理核签的凭证显示，合计人工费为4059099.73元（其中木工1701813.72元、钢筋工1168028元、水暖工338398.10元，电工257184.89，架子工247533.44元，力工346141.58元）。除秦皇岛二建葫芦岛分公司相关人员核签以外的遗漏施工费经彭**申请鉴定为505222元。彭**认同秦皇岛二建葫芦岛分公司已支付给其人工费3357300元。在案件审理过程中，根据秦皇岛二建葫芦岛分公司的申请，要求对彭**施工的全部工程量进行鉴定，经葫芦岛**院技术处委托葫芦岛建**所有限公司鉴定，鉴定结果为金域华城10#、14#、17#楼及小区部分地下车库由彭**施工的钢筋、混凝土、模板、电气预埋、水暖预埋的全部工程量，经计算工程造价总值为人民币3330913.92元。同时，鉴定书第六条说明：1、该造价是按照该工程图纸及设计变更单计算的。未考虑卷宗中的双方签订的班组完成工程量计算草稿的内容；2、该造价按照2008年辽宁省建筑工程计价定额计算，未计取管理费（因施工方没有取费资质所以未计取）。

一审法院认为

一审法院认为：彭**与秦皇岛二建葫芦岛分公司虽然没有签订书面合同，但从秦皇岛二建葫芦岛分公司相关人员所填写和在“工程量计算草稿”即工单上的签字及法院调查材料看，秦皇岛二建葫芦岛分公司承包第三人的金域华城小区二期10#、14#、17#楼等工程的木工、钢筋工等工程系秦皇岛二建葫芦岛分公司交由彭**完成的事实存在。且秦皇岛二建葫芦岛分公司已向彭**支付大部分工程人工费，根据以上情况，可以确认双方已形成建设工程施工合同关系。在工程实施期间，虽然彭**各工种的单价即在“工程量计算草稿”中系秦皇岛二建葫芦岛分公司单方所定，但就此彭**没有提出异议且又不违反法律规定，故可以认定为合同价格及秦皇岛二建葫芦岛分公司给付工程人工费的依据。由于工程情况属秦皇岛二建葫芦岛分公司单方记载，案件在审理中，彭**对所施工的工程款遗漏部分申请了鉴定，其鉴定结果属彭**应得工程人工费的一部分，根据上述情况，故对彭**的合理主张1207021.73元（4059099.73元＋505222元-3357300元）予以支持。至于彭**的其他主张，因未提有力供证据予以证明，法院不予支持。秦皇岛二建葫芦岛分公司庭审中只提出了抗辩理由，未提供相关证据予以证明，其辩称无事实和法律依据，对其抗辩不予采信。至于秦皇岛二建葫芦岛分公司要求按其鉴定的结论予以处理一事，因彭**不能提供“工程量计算草稿”，即工单的原件，秦皇岛二建葫芦岛分公司否认其真实性的情况下，才申请鉴定，后经一审法院调查核实能确认其真实性。另外，鉴定机构出具的鉴定书依据的是2008年辽宁省建筑工程、安装工程计价定额及省市有关文件，鉴定结果是工程造价总值为人民币3330913.92元，工程造价主要用于工程的预、决算，而本案彭**主张的是工程中的人工费问题，不应以工程造价计算，应按双方约定或按社会市场价格计算给付，故一审法院对秦皇岛二建葫芦岛分公司申请的鉴定机构出具的鉴定书不予采信。关于第三人是否承担连带责任问题，因庭审中第三人称给秦皇岛二建葫芦岛分公司的工程款已支付完毕，秦皇岛二建葫芦岛分公司未提出不同意见，故第三人在本案中不应承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、被告秦皇岛市第**芦岛分公司于本判决生效后10日内给付原告彭**工程款1，207，021.73元；二、驳回原告彭**对第三人葫芦岛**发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告彭**的其他诉讼请求。案件受理费29116元，邮寄费40元，鉴定费90000元（其中原告彭**缴纳40000元、被告秦皇岛市第**芦岛分公司缴纳50000元），合计119156元，由被告秦皇岛市第**芦岛分公司承担85840元，原告彭**承担33316元。

上诉人诉称

宣判后秦皇岛二建葫芦岛分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定人工费的依据是复印件，根据司法解释规定，上诉人不认可的复印件不能作为定案依据。上诉人申请鉴定机构作出的鉴定结论，是根据2008年辽宁省建筑工程、安装工程计价定额做出的。一审法院不予采信是错误的。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院纠正一审法院错误判决。

被上诉人辩称

彭昌河二审答辩称：一审定案的复印件是经过上诉人工地代表签字认证的，签字后与原件有相同的效力。上诉人与被上诉人所签发的工单足以证明工程的单价是双方所议定的单价，不应该用08定额关于工程预算决算的单价进行计算。原审法院判决正确，请求二审法院维持原判。

原审第三人葫芦岛**发有限公司二审答辩称：上诉人与被上诉人都没有要求原审第三人承担责任，我方没有意见。

本院查明

本院经审理查明的事实同原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：一审法院认定工程款的依据是“工程量计算草稿”。该证据经秦皇岛二建葫芦岛分公司工长仇**确认与原件一致，仇**还证实原件保存在秦皇岛二建葫芦岛分公司朱*华处。秦皇岛二建葫芦岛分公司虽对上述事实予以否认，但未能向法院提供证据予以证明。故对秦皇岛二建葫芦岛分公司提出的“复印件不能做为证据”的上诉主张，本院不予支持。在彭昌河已提供“工程量计算草稿”，可以证明双方议定的工程款的情况下，一审法院未采信秦皇岛二建葫芦岛分公司提供的鉴定书，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15663元，由秦皇岛**有限公司葫芦岛分公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日