齐齐哈尔**有限公司与山西**筑总公司、洮**政局建设工程施工合同纠纷一案的二审民事判决书

审理经过

上诉人齐齐哈尔**有限公司（以下简称齐**司）与上诉人**筑总公司（以下简称山**司）、一审第三人洮南市财政局（以下简称财政局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2009）白民二初字第37号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山**司的委托代理人夏**、姜**，上诉人齐**司的委托代理人史**、李*，一审第三人财政局的委托代理人田丽影、王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

山**司一审诉称：2007年6月21日财政局（甲方、发包方）与山**司及齐**司共同签订一份工程施工合同，财政局作为发包方将其所承建的棚户区改造项目：《古树花园小区》综合住宅楼工程，总面积为19500平方米，以包工包料形式承包给乙方（受委托方）齐**司，并在合同中约定给予齐**司售楼权，要求其必须承担甲方在此工程中所支付的一切费用。而在此前的2006年6月8日财政局与山**司还签订一份协议书：“为响应政府招商引资号召，将原告方引入洮南市开发古树街《古树花园小区》综合楼项目”。即山**司为该项目的实际开发商，该局负责项目开发，立项及各种手续的办理，各收费单位的协调沟通，费用均由山**司承担，该建筑的设计、规划、销售由山**司负责，山**司为此先期支付了人民币80余万元费用，2007年7月1日和2008年4月9日，山**司与齐**司双方分别又签订了两份施工合同书，齐**司作为甲方，将该工程项目中的1#、2#、4#楼工程承包给山**司施工，承包形式为包工包料，按平方造价计算工程款，山**司完成实际总建筑面积13288.94平方米，工程总价款为人民币9773368.60元。在实际施工过程中，工程项目发生部分变更，增加工程款约6万元，2#楼停工发生损失约23万元，3#楼在山**司完成开槽、临建等工程后才由齐**司自行继续承建，并且该3#楼是以山**司名义施工建设的，山**司为齐**司垫付3#楼先期开槽、临建、管理费等款项约为55万元，以及材料价差和使用红砖等。综上各项，齐**司应支付山**司工程款约为1140余万元，现齐**司只支付给山**司工程款（包括现金及材料）约为500余万元（需双方核对），至今尚欠山**司工程款约300余万元。2008年12月29日山**司又增加诉讼请求200万元及要求给付违约金523175.87元，退还先期垫付的费用64万元。

一审被告辩称

齐**司一审辩称：山**司在工程没有交工验收和结算的情况下，进行诉讼是没有道理的，应驳回起诉。

齐**司一审反诉称：齐**司与山**司存在开发合同和建筑合同关系。齐**司已经按照约定向山**司支付工程款，经统计结算，已超额支付了约150万元。因此，齐**司不仅不欠山**司的工程款，而且还多付了，山**司应予返还。齐**司后增加反诉请求1848600元。总计3348600元。

山**司一审辩称：不予认可齐**司提出的反诉请求。

一审第三人财政局未陈述意见。

一审法院查明

一审法院经审理查明：1.2006年6月8日财政局与山**司签订一份协议书，财政局为甲方，山**司为乙方，具体内容如下：甲方响应市政府招商引资号召，将朔州**公司第十项目部引入我市开发古树街“安居家园”建设，一、甲方负责项目开发立项及各种手续的办理，费用由乙方承担。二、乙方在古树街建“安居家园”共计1.9万平方米，建筑的设计、规划、销售由乙方负责，并承担一切由此而产生的经济责任。三、乙方在2006年6月8日向甲方交风险金20万元，便于解决“安居家园”建筑中出现的纠纷。四、乙方建筑过程中的一切盈亏自理，甲方不负任何责任。

2.在2006年6月8日的当天，财政局与山**司又签订了一份协议书，其中在第二项中约定，前期一切费用，第三人办理全部开发手续，如设计费、社保公积金等事项。借用山**司资金64万元，三个月偿还不上，按国家规定利息计算。用1号住宅楼作为抵押，西头第一单元，按照当时市场价格，4层-5层每平方米1300元，归山**司所有。三、外界一切拆迁赔偿事项解决疑难问题，由开发单位承担全部责任。

3.2006年6月22日财政局给其工作人员魏**出具了授权委托书一份：“兹洮南市财政监督检查局现授权委托魏**同志全权代理财政监督检查局，负责办理古树街古树花园小区工程的开发，拆迁、回迁、售楼等各项事宜，其所签署与之有关的一切文件，我方均予以确认。此委托无转托权”。

4．2007年6月21日财政局与山**司、齐**司共同签订了一份工程施工合同，甲方（发包方）洮南市财政监督检查局，乙方（委托方）山**司，乙方（受委托方）齐**司，具体内容如下：根据甲乙双方商定，现将洮南市财政监督检查局所承建的棚户区改造项目，古树街《古树花园小区》综合住宅楼工程，总面积约19500㎡（住宅三栋、商业一栋、楼高六层）以包工包料大包的形式承包给乙方（受委托方）齐**司，为此项工程代理施工。其中第二项约定开工日期为2007年6月20日，第三项约定交工日期为2007年10月30日，第七项，承包方式（细则）（1）因此工程是棚户区改造，必须把所有迁出户按原迁出面积给回迁安置。（2）上楼面积减去实际回迁面积，剩余面积甲方授权于乙方销售权（按局定价销售）。（3）甲方把动迁合同，实际安置合同交给乙方，办好移交手续，乙方做好安置工作。（5）甲方现已将售楼权以全权交给乙方，现乙方建筑售楼应为一体，一切经济后果由乙方自己负责，甲方不承担一切责任。第八项，工程结算方式：（3）乙方必须承担甲方在此项工程中所支出的一切费用，第九项中第（3）条约定，工程完成后售楼余款全权归乙方所有，甲方无权占用。第十四项，违约金，（3）此合同如有违约按本合同工程造价的5%赔偿受损失方。

5.2007年6月23日山**司与齐**司双方签订一份授权委托书，委托单位为山**司，受委托单位为齐**司，内容如下：委托单位因资金困难，现将洮南市财政监督检查局联合承建的棚户区改造项目《古树花园小区》综合住宅楼工程，全权委托齐齐哈尔**限责任公司开发、施工、销售。从即日起出现盈亏由受委托方自理。

6．2007年6月23日双方又再次签订授权委托书，其中第二项约定，现委托单位将授权前在此项工程中发生的一切经济账目和业务账目，和工程有关的一切经济费用，以全权交给受委托单位主管人，委托单位移交后不再参与受委托单位的一切经济和业务，委托前如果不按政策售房、拆迁、回迁所产生的经济责任，由前期开发者按责任承担。

7.2007年7月1日齐**司与山**司签订一份施工合同，齐**司为甲方，山**司为乙方，其中约定：第2条建筑面积：1号楼及部分4号楼，共计面积6600平方米。第四条承包方式为包工包料。第五条，承包范围：施工图纸中所含的一切施工项目，即土建、水、暖、电等工程内容。第六条，平方米承包价为710元。第七条，每月按形象进度70%拨款（现金）包括甲方供应的材料。第八条，如果资金不到位由甲方全权负责。第十二条，甲方款不到位，以4号楼南数门市，抵工人工资款，公平合理按市场价格算。第十四条，各种材料：如白钢门、钢材、瓷砖、地板砖、水泥、水暖、电料、砖等，比07年物价高出价格，应全部找补差价。第十六条，材料保证的情况下必须在08年5月30日前交工使用。

8．2008年1月30日齐**司的法定代表人王**和会计颜**给山**司的项目经理马**出了一份书面证据，其内容如下：“现欠工人工资，以门市房抵作2007年工人工资，门市房归马**所有，只准马**自己卖，任何人不能卖，谁卖掉谁负责，门市房为1号楼下，南边第一户，门面向*，面积120㎡，每平方米为2500元，地下室每平方米740元，按实际面积结算。过户的财务收据作为双方结算手续。”

9．2008年4月9日齐市公司与山**司又签订一份施工合同，其内容如下：（一）工程名称：古树花园小区2号楼。（2）开工时间2008年4月7日至2008年7月30日主体封闭完毕，其它项目时间另定。（四）包工包料。（五）承包范围，施工图纸中所含的一切施工项目，即土建、水、电等工程内容。（六）平方米包干价每平方米750元，主体封闭按总造价的60%拨款，资金不到位即停工，停工工人工资由甲方负责，工期往后顺延。（九）甲方款不到位，以4号楼南数门市抵工程款，公平合理按市场价格计算。（十二）各种材料比2007年物价高出时应全部找差价。

10．2009年4月26日签订协议书，乙方在古树街花园小区1号、2号、4号楼进行工程施工，07年、08年欠乙方工程款将小区向*商品门市房从南向北7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号门市商品楼抵押工程款给乙方，甲方乙方都可以卖，甲方乙方售楼款应还工人工资及材料款，待工程结算后多退少补，乙方售楼手续由甲方提供，竣工验收后十日内账算清。

11．庭审中**公司还向法庭出示了一份与齐**司签订的授权委托书，签订的时间是2007年6月23日，但被告没有加盖公章，被告未予质证。

12．齐市公司向法庭出示了一份委托书，委托时间是2006年7月6日，其内容为：现委托魏**代表我方负责财政监督检查局立项的《古树花园小区》动迁、拆迁与回迁户签订回迁协议及楼房销售等工作，同时我方工作人员马**、王**、司*、于**等人负责下片摸底、测量房屋面积，以配合魏**工作。委托人：夏**。由于该证据是复印件，山**司拒绝质证。

庭审中，宣读了中介机构吉**公司对山**司承建的洮南市古树花园小区综合楼工程造价的鉴定结论报告和补充报告，吉林**事务所对双方账目往来的司法会计鉴定报告，双方当事人对鉴定报告进行质询。吉**公司对工程总造价做出的结论是12379624元，其中山**司完成的工程核款7230079元，补充报告漏项核款532116元，材料价差为510959元。吉林**公司对双方往来账目做出的鉴定结论是：1**公司已拨付工程款金额为4486427.84元；2.山**司在魏继文处支出金额为1190426.14元；3.山**司在王**支出金额为21.3万元元；4.前期拆迁货币安置不合理支出金额为397300元；5.前期开发不按政策拆迁发生的费用（非住宅）金额为2716981.75元；6.前期开发不按政策拆迁发生的费用（住宅）金额为335466.5元。一审法院为山**司先予执行五户门市及地下室（依双方协议约定门市房*、二层每平方米2500元，地下室每平方米740元）地上面积合计635.69平方米，地下室面积合计267.255平方米，抵付工程款合计1786993.7元。

上列证据表明：财政局通过招商引资由山**司进行“古树花园”小区开发，财政局完成立项任务后，并没有放权，所有的拆迁、回迁、售楼等权利仍然掌控自己手中，山**司在齐**司接替开发商位置之前仅是施工人，并完成了1号楼地下室和4号楼南端地下室砌平口、3号楼开槽结束和上电、打井及为主工程服务的配套工程。由于财政局不给山**司售楼权，故迫使山**司退出开发，齐**司接管开发，后又与山**司签订了施工合同，由山**司继续为齐**司完成未完的施工项目，并与齐**司约定了工程价款等相关情况。在施工过程中由于齐**司拖欠工人工资及工程款，至此产生变卖门市房抵付工程款等协议的出现，由于齐**司拒不配合变卖双方协议确定的抵付工程款的门市房，导致山**司的工程款得不到兑现，工人得不到开支，故成诉。

一审法院认为

一审法院认为：一、财政局将山**司招入洮南市进行“古树花园”小区，先期建设事实成立。山**司与财政局在2006年6月8日签订协议，由财政局负责项目开发立项及各种手续的办理，因没有启动资金，所需费用（604200元，经财政局签字确认）由山**司代为交纳。二、第三人授权其工作人员魏**完成拆迁、回迁、售楼、签订回迁合同和补偿协议事实成立。经2006年6月22日财政局给魏**出具的授权委托书确认，所有与拆迁及补偿、售楼及回迁合同等事宜均由魏**来完成，个别补偿是财政局当时的法定代表人冯*签字决定，对拆迁补偿的支出和售楼款的使用均由财政局掌控和支配，而山**司未参与。三、财政局解除了山**司开发商的权利后将开发商的权利转授给了齐**司，并约定了前期开发费用支出由齐**司负担的事实应予确认。根据2007年6月21日财政局与山**司、齐**司共同签订的工程施工合同载明，财政局以发包人的身份将“古树花园”小区综合住宅楼重新承包给了齐**司，并给了齐**司售楼权，在合同的第八项（3）中约定：“乙方必须承担甲方在此项工程中所支付的一切费用”。该合同的形成主要解决两个问题：一是事实上解除山**司开发商的权利并授权齐**司为该小区开发商，建筑销售为一体；二是明确了财政局在此项工程中先期所支出的一切费用由齐**司来承担。因此确定，吉林**公司所作出的鉴定结论六项中的第4、5、6项所载明的内容，应当由齐**司负责承担，因为第4、5、6项的支出均是财政局经办，而不是山**司，齐**司依此鉴定结论与山**司结算工程款既无事实依据，又违背与财政局的约定。四、关于双方签订的两份授权委托书问题。2007年6月23日双方签订两份授权委托书，第一份委托书证明山**司退出开发商的位置，应依法确认。第二份授权委托书对“委托前如不按政策售房、拆迁所产生的经济责任，由前期开发者承担”，此约定违反合同相对性的原则，售房、拆迁均是由财政局组织实施的，财政局是事实上的前期开发者，否则无权将工程发包给齐**司，齐**司与山**司无权约定财政局，故该授权委托书依法不予确认。五、山**司由开发商变成施工人的事实成立。从2007年7月1日双方签订的施工合同看，齐**司将1号楼及部分4号楼的施工任务交给了山**司，依合同约定山**司承接了施工任务，并进行具体的实施，该合同应依法予以确认。六、齐**司拖欠山**司工人工资及工程款的事实成立。从2008年1月30日齐**司的法定代表人王**和会计颜**给山**司的项目经理马**出具的书面证据看，拖欠工人工资属实，并同意用门市房作价抵押、变卖后给工人开资，从2009年4月26日签订的协议书上看，齐**司从2007年和2008年就未按合同约定给付山**司工程款，并同意用所建的门市房7号至16号做抵押，并允许山**司出售抵付工程款。七、关于山**司向一审法院出示的2007年6月23日与齐**司签订的授权委托书，由于齐**司未加盖公章，齐**司拒绝质证。齐**司出示的2006年7月6日夏**对魏**的委托书，因是复印件，山**司拒绝质证，依法均不予确认。八、关于中介机构吉**公司做出的山**司已完工程造价和补充报告的漏项部门依法予以确认。对吉林**事务所做出六项结论中的前三项应予确认。九、齐**司已付工程款（根据吉林**公司鉴定结论确定）4486427.84元，在魏**处支出1190426.14元，在王峰处支出21.3万元，一审法院先予执行5套门市房及地下室核款1786993.70元，合计付款7676847.60元。齐**司应付山**司款项为：（根据通汇公司鉴定结论）齐**司应付山**司工程款7230079.00元，补充报告漏项部分核款523116.00元，财政局办理开发手续山**司垫付、财政局签字认可部分604200元，材料价差510959.00元，合计8877354元。8877354元（应付款）-7676847.6元（已付款）u003d1200506.4元（尚欠款），应由齐**司给付山**司。十、关于外委工程山**司请求赔偿损失问题，由于中介机构仅对外委工程量的核款做出说明，但并未给出山**司造成损失的依据，故应另案告诉。关于3号楼管理费和误工损失，由于山**司未能举出充分证据证明自己的主张，故不予支持其请求。

综上，一审法院认为：第一、已完工程造价明确，第二、付款数额明确，第三、前期开发的费用支出的责任承担明确，第四、材料价差款明确，由此确定齐**司欠山**司工程款及违约事实成立，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公司法人违反合同或者不履行其他义务的，应承担民事责任”。因此，山**司要求给付的请求应依法予以支持。齐**司多付工程款的事实不成立，由于齐**司没能向法院举出有效的证据证明自己的主张，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故齐**司提出的反诉请求不予支持，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，第一百四十二条之规定，判决：一、齐**司于判决生效后立即向山**司给付欠款1200506.4元。二、齐**司于2009年7月13日起至给付之日按照中**银行同期贷款利率计息。三、驳回山**司其他诉讼请求。四、驳回齐**司的反诉请求。五、财政局在本案中不承担责任。案件受理费46800元，财产保全申请费5000元，鉴定费152000元，司法鉴定人员出庭费400元，合计204200元由齐**司负担，并于判决生效后一并给付山**司。反诉费24439元由齐**司自行承担。

上诉人诉称

山**司上诉称：1.对一审法院认定的山**司已完工程造价7230079元不予认可，因该鉴定书认定承包的工程总造价为12379624元，齐**司违法将部分工程转包他人，应赔偿山**司该部分损失。2.一审法院认定山**司从魏**、王**支取的款项为齐**司已经给付的工程款是错误的。该支出款项发生在承包合同签订前，与工程款没有关联性。3.山**司另为齐**司施工了3号楼，并垫付了106万块红砖，一审法院对此没有确认亦是不正确的。综上，诉请二审法院撤销一审判决第一项，改判齐**司给付山**司工程款欠款4148736.04元（违法外包外委工程损失5149545×30％＋魏**处支出1190426.14＋王**支出213000＋一审判决数额1200506.4）；依法维护一审法院判决第二项有关欠款利息的给付内容标准；依法撤销一审判决第三项，判令齐**司给付山**司红砖106万块费用232300元。

被上诉人辩称

齐**司辩称：1.一审关于已完工程造价客观公正，山**司已完工程价款为7230079元，二审法院应予采信。齐**司对于外委工程的施工，都得到了山**司的认可同意，因此其有关赔偿外委工程损失的主张不应支持。2.山**司是本案争议工程的前期开发商，其在魏**和王**支取的款项应算作已付工程款。3.山**司为齐**司垫付106万元红砖没有任何证据证实，二审法院不应予以支持。

齐**司上诉称：一审法院认定事实错误。1.一审法院对于2006年6月8日涉及借用山**司64万元内容的协议书和2007年6月21日工程施工合同的确认均是不正确的。齐**司对于两份证据的真实性均提出异议，并要求进行鉴定。但一审法院没有进行鉴定而据此认定事实，显然不当。2.山**司系“古树花园”小区的前期开发商。吉林**公司做出的鉴定结论中的第4、5、6项所载明的内容，应由山**司承担，并应将上述款项给付齐**司。3.关于2011—22号鉴定报告有关3号楼的鉴定，该鉴定项目并非漏项，而是在第一次鉴定时由于山**司没有证据提交，鉴定部门未予鉴定。现鉴定单位对于该部分又以漏项的形式进行鉴定，二审法院不应采信。4.关于材料价差的部分，亦是没有相关证据证实，亦不应采信。5.一审法院先予执行的5套门市房及地下室核款1786993.7元，因未进行评估作价，拍卖的程序违法，请求二审法院予以纠正。6.1、2、4号楼红砖和钢材用量为2319126块和3330914吨，总金额为672546.54元和1502613元，但账面金额为199692.32元和758699.12元，总金额减去账面金额就是齐**司多给付山**司的红砖款和钢材款。请求二审法院对此部分予以保护。

山**司辩称：齐**司的诉讼请求没有法律和事实依据，请求二审法院依法驳回。财政局所做出的售楼开发建设行为与山**司没有关系。五套门市房是山**司申请先予执行的，不属于错卖。

财政局二审述称：不同意山**司主张“古树花园”小区的开发建设与其没有关系的观点。对于齐**司的上诉请求和答辩意见，没有意见。

本院查明

本院二审经审理查明：本案在二审的审理过程中，山**司自认其一审提交的2006年6月8日与财政局签订的涉及64万元的协议书为复印件，没有原件。二审中，山**司提交了一份2006年7月10日的协议书，该份协议书的内容与2006年6月8日协议书完全一致。**公司对于该份证据的真实性有异议，申请对该份协议书的签名及公章进行司法鉴定。

齐**司对于山**司一审中提交的2007年6月21日的工程施工合同，在一审审理时提出对该证据的真实性有异议，要求进行司法鉴定。二审中亦申请对此合同的签名进行司法鉴定。

二审中，齐**司对于2006年6月22日财政局出具的授权委托书中的签字和公章申请进行司法鉴定。该份授权委托书，一审中山**司并未作为证据提交法庭。同时，齐**司要求对于（2011）021号鉴定报告中的鉴定内容申请重新鉴定。

对于上述事实，综合评价认定如下：1.对于2006年6月8日山**司与财政局签订的有关64万元的协议书，鉴于山**司在一审中提交的是复印件，二审中亦不能提交该证据原件，故对该份协议的内容本院不予确认。2.对于2006年7月10日协议书，齐**司对其真实性有异议，申请司法鉴定。但鉴于该协议的真伪不影响本案事实的认定，故不予以鉴定。3.关于2007年6月21日的工程施工合同和2006年6月22日财政局出具的授权委托书，由于该两份证据的真伪不影响对各方当事人权利义务的确定，故可不予以鉴定。4.齐**司要求对（2011）021号鉴定报告进行重新鉴定，但其未提供充分证据证实该份鉴定报告存在不合理性，故对其重新鉴定的申请不予支持，对于该份鉴定报告的内容予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：（一）关于已完工程1＃、2＃、4＃楼工程款数额的确定。山**司对于吉林通**有限公司（以下简称造价公司）所出具的通汇工鉴字（2010）022号鉴定报告中确定其已完工程价款7230079元有异议，同时亦主张该鉴定报告中所体现的已完工程价款12379624元均应向其给付，而不应部分扣除。在一审法院组织鉴定人员接受质询时，鉴定人员已就山**司异议部分进行了答疑。本次二审中，山**司虽对该鉴定结论仍存异议，但未能提供证据证实该鉴定结论的不准确性，故对于上述鉴定报告中确认的工程价款数额，本院予以确认。山**司主张其对本案争议工程进行了全部施工，不存在外委工程，但其未能提交证据证明其上述主张，故山**司仅对其施工建设部分享有主张工程价款的权**市公司对于上述鉴定报告的鉴定结论没有异议。

（二）通汇工鉴字（2011）022号补充鉴定报告关于3＃楼工程款的问题。

齐**司对于该份鉴定报告有异议，主张山**司并未就3＃楼进行施工，通汇工鉴字（2010）022号鉴定报告征求意见稿中曾对该部分工程款数额有所体现，但由于山**司对该部分未提交证据，鉴定部门在通汇工鉴字（2010）022号鉴定报告中对此部分予以删除，故鉴定部门再以补充鉴定的形式确认山**司已完3＃楼工程款的数额是不正确的。二审中，齐**司向法庭提交的通汇工鉴字（2010）022号征求意见稿中确有3＃楼工程款部分，但对于该部份鉴定内容从上述鉴定报告中删除的原因，齐**司并没有提交证据证实其主张，亦没有提交充分的证据证实该份鉴定报告中的内容与事实不符，故对于通汇工鉴字（2011）022号补充鉴定报告中关于3＃楼工程款数额的确定，本院予以确认。

（三）关于山**司在前期开发建设中的费用支出问题。山**司在前期开发过程中支出的费用有建设资金10万元、建工险13万元、设计费12万元、规划管理处缴费5万元、局办配套费6万元、入境手续费2.7万元、建委办手续费4万元、另外费用支出2万元、建工科量1万元、定额测定费14300元、工程交易费6000元、招标文件4500元、价格调节费8300元、建设工程社会保险缴费2.6万元，总计616100元。1.规划管理处缴费5万元、局办配套费6万元、建委办手续费4万元、另外费用支出2万元和建工科量1万元，总计18万元。该五笔费用的支出，因没有正规单据，仅以证明的形式体现，故对上述五笔款项是否实际发生以及所涉及的实际交款内容均无法确认，一审法院判令齐**司返还山**司上述五笔费用支出确有不当。2.入境手续费2.7万元，虽有正规单据，但该笔款项系山**司进入外省开发建设所须向山西省朔州市税务机关缴纳的费用，即山**司无论作为开发单位或是施工单位均应缴纳，而山**司后期作为施工单位又对1＃、2＃、4＃楼和3＃楼部分进行了施工，故该笔费用应由山**司自行承担。3.建设资金10万元、建工险13万元、设计费12万元、定额测定费14300元、工程交易费6000元、招标文件4500元、价格调节费8300元、建设工程社会保险缴费2.6万元，总计409100元。上述八笔款项，除建设工程社会保险缴费2.6万元系以洮南市社会保险局的证明形式体现，其他七笔均有正式单据。该八笔款项系房产开发过程中必然发生的费用。山**司作为本案争议工程的前期开发单位将开发权转移至齐**司的过程中，并未获取相应对价。齐**司在获得开发权后，对于山**司前期所完成的开发活动以及费用支出，均应一并承接。故齐**司应就山**司在前期开发过程中为本案项目开发所支出的合理费用予以返还，即齐**司应返还山**司前期开发费用支出409100元。

（四）关于材料价差款510959元应否给付的问题。

山**司与齐**司在2007年7月1日和2008年4月9日的两份施工合同中均约定：“……比07年物价高出价格，应全部找补差价……”，即双方当事人对于材料价差部分做出了明确约定。通汇工鉴字（2010）022号鉴定报告中对于材料价差款的数额进行了确定，数额为510959元。齐齐公司虽主张不存在材料价差的情形，但未提供证据证明上述鉴定报告中有关材料价差的鉴定结论与实际不符，故对于其该部分主张不予支持。齐**司应按照双方施工合同约定给付山**司材料价差款510959元。

（五）关于山**司主张齐**司赔偿其外委工程部分的损失问题。

山**司主张该损失的数额为5149545元（通汇工鉴字（2010）022号鉴定报告中确定已完工程外委部分工程款）×30％＝1544863元。庭审中，山**司又主张本案争议工程不存在外委部分，均为其施工建设，故通汇工鉴字（2010）022号鉴定报告中所体现的已完工程价款12379624元均应向其给付。山**司一方面没有提交证据证实其主张的外委工程损失的实际存在，且与其本案争议工程不存在外委工程的主张相矛盾。另一方面其亦未能提供证据证实其对本案争议工程进行了全部施工。故对于山**司要求赔偿其外委工程部分的损失的主张，本院不予支持。

（六）关于山**司要求齐**司返还其为3＃楼垫付红砖款232300元的主张，因山**司并未提供充分证据证实其垫付红砖的事实，故本院不予确认。

（七）关于山**司从魏**、王**分别支取的1190426.14元和213000元，应否作为齐**司已付山**司工程价款予以扣除的问题。山**司在将开发权转让给齐**司之前，其为本案工程的前期开发建设单位，而财政局实际上承担了房屋的拆迁、回迁安置以及销售工作，并用销售房屋的价款给付山**司用于工程建设。故山**司从魏**、王**支取的1190426.14元和213000元的来源均为售房款。后由于山**司将开发权转让给齐**司，齐**司取得了上述售房款的所有权，故山**司从魏**、王**支取的款项应视为齐**司已付的工程价款。

（八）关于一审法院先予执行五套门市房屋和地下室抵付1786993.7元工程款的问题。一审法院确认先予执行房屋的价款为1786993.7元，本院予以确认。对于齐**司主张的一审法院先予执行程序违法，没有经过评估拍卖，其应向一审法院申请解决。

（九）关于齐**司主张其给付山**司红砖及钢材款1216768.1元的问题。

齐**司主张从通汇工鉴字（2010）022号鉴定报告和吉林**公司的会计鉴定报告可以看出，山**司所完成的工程使用红转和钢材的价值与齐**司账面体现的供应情况相差1216768.1元，而事实上山**司施工所用的所有红砖及钢材均为齐**司提供，故对于上述红砖和钢材款1216768.1元，应确认为齐**司已付山**司的工程款。对于上述主张，齐**司一方面没有提交充分的证据证实山**司已完工程所用红砖和钢材全部由其提供，另一方面双方当事人在施工合同中明确约定山**司的承包方式为包工包料，齐**司上述主张与合同约定相矛盾，故对于齐**司的上述主张不予支持，即不予以确认上述款项为齐**司已付山**司工程价款。

（十）关于齐**司主张全**公司的会计鉴定报告中的第四项（前期拆迁货币安置不合理支出21.3万元）、第五项（前期开发不按政策拆迁发生的费用（非住宅）2716981.75元）、第六项（前期开发不按政策拆迁发生的费用（住宅）335466.5元）所涉费用应否由山**司承担的问题。上述三笔款项，在会计鉴定报告中未能体现所具体包含的内容。齐**司一审中提交了动迁安置协议、货币安置收据等证据，用以证明在安置回迁的过程中，存在没有按照相关文件规定进行回迁的情形。从齐**司提交的证据可以看出，所谓的“不按政策拆迁”并非违反国家法律、法规等强制性法律规范的违法行为以及违法国家政策的违规行为，而是在拆迁的过程中发生的与原既定拆迁补偿计划性文件规定不一致的行为。在房屋开发建设的过程中，为了实现拆迁工作的顺利进行，保证工程如期开工建设，上述费用的发生亦是存在一定的合理性。同时，山**司虽作为前期开发单位，但实际房屋的销售、拆迁、回迁工作均由财政局进行，拆迁安置补偿协议亦由财政局与案外人签订，故山**司对于在此过程中发生的各项费用并不实际掌握。在开发权转移后，齐**司作为开发方对于前期拆迁过程中发生的各项费用亦应予以承担。故对于齐**司要求山**司承担上述三笔费用的支出，本院不予支持。

综上，本案中山**司作为开发权的出让方和施工合同的承包方与作为开发权的受让方和施工合同的发包方齐**司之间，既涉及前期开发过程中，山**司作为开发方所发生的各种费用的承担问题，亦涉及后期开发过程中，山**司作为施工方与齐**司之间工程款结算的问题。1.山**司前期开发过程中所支出的合理费用409100元，齐**司应予以返还。而会计鉴定报告中的第四、五、六项费用，总计3449749.04元应由齐**司自行承担。2.齐**司应给付山**司工程价款的数额为7230079元（已完1＃、2＃、4＃楼工程价款）＋523116元（3＃楼已完工程价款）＋510959元（材料价差）＝8264154元。齐**司已经给付山**司工程价款的数额为4486427.84元（直接给付）＋1190426.14元（在魏*文处支取）＋213000元＋1786993.7元（先予执行五套门市房屋和地下室）＝7676847.68元。齐**司尚欠山**司工程价款8264154元－7676847.68元＝587306.32元。齐**司应给付山西工程欠款587306.32元＋409100元＝996406.32元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持吉林省**民法院（2009）白民二初字第37号民事判决的第二、四、五项；

二、撤销吉林省**民法院（2009）白民二初字第37号民事判决的第三项；

三、变更吉林省**民法院（2009）白民二初字第37号民事判决的第一项为“齐齐哈尔**有限公司于本判决生效后十日内向山西**筑总公司给付欠款996406.32元；

四、驳回山西**筑总公司的其他诉讼请求；

五、驳回山西**筑总公司的上诉请求；

六、驳回齐齐哈尔**有限公司的其他上诉请求。

一审本诉案件受理费46800元、财产保全申请费5000元、鉴定费152000元。司法鉴定人员出庭费400元，合计204200元，由山西**筑总公司承担37440元，由齐齐哈尔**有限公司承担166760元；一审反诉案件受理费24439元，由齐齐哈尔**有限公司承担；二审案件受理费53668元，由山西**筑总公司承担23058元，由齐齐哈尔**有限公司承担30610元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日