洮南市黑水粮食储备库、通化市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洮南市黑水粮食储备库（以下简称黑水粮食储备库）因与被上诉人通化市**有限公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2013）白民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黑水粮食储备库的委托代理人朱**，万**司的法定代表人张**、委托代理人纪*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：万**司与黑水粮库于2009年8月1日签订工矿产品购销合同一份，实际为钢结构罩棚仓施工合同。由万**司参照黑水粮库院内已有简易钢结构罩棚仓自行设计图纸，合同价款1646010元。后因黑水粮库要转变成国家粮食储备库，需要正规设计院出具图纸，该合同并未实际履行。黑水粮食储备库要求万**司找正规设计院进行设计，万**司将黑水粮食储备库提供的技术数据参数和要求，提供给吉林省万幢建筑设计有限公司，并垫付图纸设计、审核费54000元。2009年8月3日，黑水粮食储备库与吉林省万幢建筑设计有限公司签订建筑设计合同，加盖洮南市黑水粮食储备库合同专用章。2009年8月16日，万**司进入施工现场，依据新的设计图纸施工。2009年8月11日，吉林**勘察院出具岩土工程勘察报告。2009年9月，洮**民法院作出（2009）洮民破字8-2号民事裁定，宣告洮**水粮库破产。2009年11月洮**民法院作出（2009）洮民破字8-4号民事裁定，终结洮**水粮库破产程序，并于2009年11月9日办理工商注销登记手续。黑水粮食储备库于2010年1月11日依法设立。2009年11月16日，万**司将库房交付黑水粮食储备库使用。

万**司不具备土建及钢结构施工资质。万**司为黑水粮食储备库开出发票12张。

黑水粮食储备库于2009年9月21日通过郑州**限公司给付万**司工程款480000元。黑水粮食储备库于2010年1月27日通过电子汇划给付万**司工程款230000元。黑水粮食储备库于2010年2月1日用电子汇划通过“黑水粮库基建专户”给付万**司汇设备款93680元。黑水粮食储备库于2010年2月4日通过电子汇划给付万**司工程款200000元。黑水粮食储备库于2010年8月2日用电子汇划给付万**司工程款100000元。2010年3月，黑水粮食储备库通过乌兰浩特东达项目部给付万**司工程款360000元。黑水粮食储备库累计支付给万**司工程款1463680元。

万**司曾于洮南市人民法院起诉黑水粮食储备库，并于2011年8月6日申请对万**司施工罩棚仓施工量进行鉴定，黑水粮食储备库方亦向法院提交申请，要求对实际施工量进行现场勘查。双方通过洮南市人民法院委托吉林通**有限公司进行鉴定，经鉴定机构、万**司、黑水粮食储备库共同到现场测量，对工程的增量和减量进行现场勘查，共同确认工程的施工量，并经双方法定代表人签字确认，鉴定部门依据现场勘查的工程量，于2011年11月14日出具通汇工鉴字（2011）027号鉴定报告，鉴定结论工程总价款2586810元。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、关于黑水粮食储备库是否是适格主体。

综合以下几个因素，黑水粮食储备库应是本案适格主体：

1.万**司为黑水粮食储备库于2009年12月29日出具吉林省增值税发票3张、2009年12月31日出具7张、2010年1月11日出具2张，共12张。

2.2010年1月27日、2月1日、2月4日、8月2日黑水粮食储备库通过电子汇划付款给万**司623680元。其中2010年2月1日汇款92680元设备款系从洮南市黑水粮库基建专户：100186793780016299账户汇入通化市**有限公司22001644636055000129账户，说明黑水粮食储备库承继了原黑水粮库的资产，并履行了部分清偿义务，其应当承担付款义务。

3.诉争的工程在黑水粮库破产时并未纳入破产财产，破产管理人也未通知万**司参加债权人会议参与分配，黑水粮食储备库在工程完工后将诉争工程使用至今。

4.2009年8月3日，黑水粮食储备库与吉林省万幢建筑设计有限公司签订建设工程设计合同上加盖的印章是黑水粮食储备库合同专用章。依据公司法解释三的规定，公司成立前，公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求承担合同责任的，人民法院应予支持。？公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

5.庭审中，黑水粮食储备库对万**司施工事实及其接收占有万**司施工项目没有异议，对欠付工程款也没有异议，只是对应给付数额有异议。

结合以上几点，可以说明黑水粮食储备库是适格的被告，应承担给付工程款的义务。

二、关于实际施工依据合同及效力问题。

从双方实际履行的施工图纸看，万**司是按照黑水粮食储备库委托万**计院设计的图纸施工的，应视为双方意思表示一致，重新达成口头合同。双方8月1日签订的合同并未履行。万**司并不是按照原有设计进行的施工，而是直接依据重新设计的图纸进行施工。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“？法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。万**司与吉林省**有限公司现场监理屈宝帧电话录音资料可以佐证万**司实际施工是按照设计院出具的图纸施工的事实。可以认定双方实际履行的是双方达成的口头合同，即按照重新设计的图纸进行的工程施工。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：？（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。万**司本身不具备土建及钢结构的施工资质，系借用乌兰浩特东达建筑施工部资质进行施工。承建该项工程，双方行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方的口头合同应确认为无效合同，但万**司是实际施工人，可以实际施工人的法律地位行使民事诉讼权利。

三、关于鉴定报告采信问题。

吉林通**有限公司出具的通汇工鉴字（2011）027号鉴定报告在本案中能否采信问题。因鉴定报告属于证据的一种，如果符合证据的真实性、合法性、关联性就应当予以确认。对于鉴定结论应综合鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性方面存在疑点，具有不可采性，并由异议方申请重新鉴定的，人民法院应当重新鉴定。本案中黑水粮食储备库没有证据证明鉴定结论在鉴定资格、程序、依据上存在疑点，也没有申请重新鉴定。对《关于白城洮南黑水粮库已完工程造价鉴定情况的报告》（吉林通**有限公司于2011年11月14日出具通汇工鉴字（2011）027号鉴定报告）依法予以采信，理由如下：第一，出具审计报告的鉴定机构合法，鉴定人员具有法定资质；第二，鉴定程序合法，该审计报告系双方通过人民法院共同选定具有资质的鉴定部门所出具的；第三，鉴定所依据充分，鉴定所需要的检材的来源合法、真实、可靠，系双方与鉴定部门共同到现场进行勘察，并经双方签字确认工程量。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。依据该规定，一方自行委托所做出的鉴定对方在没有相反证据反驳并申请重新鉴定的情况下，仍然应当予以采信。双方争议的鉴定报告虽然不是本案中委托作出的，但亦是其他诉讼案件中经法院委托作出的，黑水粮食储备库虽然对鉴定结论存在异议，但并没有证据推翻鉴定结论，也未申请重新鉴定，对鉴定结论应当依法予以采信。

四、关于设备款及资料费应否在工程款中一并处理。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“？？当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”。？本案中，万**司为黑水粮食储备库垫付的图纸设计、审核费及购置设备款共计人民币162080元，黑水粮食储备库对此数额没有异议，依据上述规定，应按照工程款一并处理。

五、应付工程款数额。

双方之间的口头合同因万**司方借用资质施工违反法律规定而无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”双方之间的口头合同虽然无效，但万**司作为实际施工人已经履行施工义务，并将施工罩棚仓交付黑水粮食储备库使用，黑水粮食储备库应当支付工程款。因双方之间对于重新设计的图纸工程价款结算方式未做书面约定，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款，只能依据工程造价鉴定确定工程款总额。鉴定机构按双方确认的工程量作出的鉴定报告反映了万**司实际施工付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，应予以采信。双方之间的工程款依据鉴定结论为2586810元，加上万**司为黑水粮食储备库垫付部分款项162080元，应付工程款总额为2748890元，黑水粮食储备库已经给付万**司工程款1463680元，还应给付万**司工程款1285210元。

关于万**司主张逾期付款的损失部分，应按照中**银行同期贷款利息支付。《依据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案争议工程从2009年11月16日交付给黑水粮食储备库使用。因双方对于付款时间没有约定，从工程交付之日起为应付工程款时间，应当按照欠付工程款数额给付万**司利息损失。鉴于万**司主张工程款损失部分计算至2012年12月31日，故依法保护损失至2012年12月31日，按照中**银行同期同类贷款利率计算利息。鉴定费用28000元，因属于双方发生纠纷后为确定工程价款万**司委托鉴定所支付的款项，与本案具有关联性，应予以保护。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第二款、第十四条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、黑水粮食储备库于判决生效后10日后向万**司支付工程款1285210元。（给付万**司拖欠工程款期间损失，自2009年11月16日至2012年12月31日，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回万**司其他诉讼请求。案件受理费19296元，鉴定费用28000元由黑水粮食储备库负担。

上诉人诉称

黑水粮食储备库不服一审判决，上诉称：一审法院证据采信违法，认定事实无证据支持。被上诉人的请求不应全部支持，本案应按照固定价款结算，并减去对方违约的罚金和缩小面积的价款。垫付资金不应计算利息。请求撤销（2013）白民二初字第4号民事判决，改判给付对方工程款125732.08元。

被上诉人辩称

万**司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明：一、图纸设计、审核费54000元在通汇工鉴字（2011）027号鉴定报告中和工程垫款中重复计算。双方均同意从总价款中剔除54000元。

二、双方均认定本案诉争工程的交付时间是2009年11月18日。

三、在二审审理过程中，黑水粮食储备库主张本案诉争工程价款是统一的价钱，并未细分各分项工程的价钱，并要求依照建筑图纸对诉争工程造价进行鉴定。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于本案诉争工程是否应按照双方签订的《工矿产品购销合同》所确定的固定价款结算问题。双方于2009年8月1日签订《工矿产品购销合同》，实际为钢结构罩棚仓施工合同。该合同约定“按建筑图纸设计要求施工”，“总金额1646010元”。由此可以得知，在不晚于2009年8月1日的时候，已经有了一份建筑图纸，双方约定万**司据此施工，工程价款1646010元。虽然该图纸无法确定，但双方一致认可其为万**司自行设计的。实际上，本案诉争工程所依据的建筑图纸是黑水粮食储备库于2009年8月3日委托吉林省**有限公司设计的。万**司建造本案诉争工程并非是履行《工矿产品购销合同》中约定的义务。依据《工矿产品购销合同》中约定的固定工程价款结算本案诉争工程没有事实和法律依据。黑水粮食储备库要求按照《工矿产品购销合同》约定的固定价款结算，并依据《工矿产品购销合同》从总价款中减去万**司违约的罚金和缩小面积价款的主张，本院不予支持。

二、关于吉林通**有限公司出具的通汇工鉴字（2011）027号鉴定报告能否在本案中采信问题。鉴定报告为证据的一种，符合证据的真实性、合法性、关联性就应当予以确认。该鉴定报告虽是在其他案件中由洮**民法院委托吉林通**有限公司出具的，但鉴定的目的同为确定本案诉争工程的价款。虽然黑水粮食储备库认为该鉴定结论不能适用本案，但是没有足以反驳的相反证据和理由。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，吉林通**有限公司出具的通汇工鉴字（2011）027号鉴定报告在本案中应予采信。

三、关于如何确定本案诉争工程价款问题。本案中，双方对诉争工程价款没有约定，又不能达成结算协议。故本案诉争工程价款可以通过工程造价鉴定予以确认。而用以确定本案诉争工程价款的通汇工鉴字（2011）027号鉴定报告中明确注明万**司并未完全按照建筑图纸施工，部分低于建筑图纸标准，部分高于建筑图纸标准。因双方未订立书面合同，权利义务约定不明，且该工程经黑水粮食储备库验收合格并接收使用，对于未按照建筑图纸施工部分应视为黑水粮食储备库予以认可，所以本案诉争工程应以实际发生工程量计算工程价款。黑水粮食储备库要求依照图纸进行鉴定计算工程量的主张，本院不予支持。又因图纸设计、审核费54000元已由万**司在工程垫款中主张，不应重复计算，双方均同意将该54000元从总价款中剔除，故本案诉争工程价款应是：据实际工程量作出的鉴定结论所确定的工程价款2586810元减去重复计算且双方均同意剔除的图纸设计、审核费54000元为2532810元。

四、关于本案应付工程价款的数额及利息起算时间问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“？当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”之规定，本案应付工程价款的数额为诉争工程的价款2532810元加上万**司为黑水粮食储备库垫付的资金162080元减去黑水粮食储备库已付的工程款1463680元为1231210元。因双方均认定本案诉争工程的交付时间是2009年11月18日，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案应付工程款利息的起算时间为2009年11月18日。

综上，一审认定事实不清，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销吉林省**民法院（2013）白民二初字第4号民事判决；

二、上诉人洮南市黑水粮食储备库于本判决生效后10日内向被上诉人通化市**有限公司支付工程款1231210元及利息（利息给付时间自2009年11月18日至2012年12月31日，利率按中**银行同期贷款利率计算）；

三、驳回被上诉人通化市**有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人洮南市黑水粮食储备库的其他上诉请求。

一、二审案件受理费共计38592元，由上诉人洮南市黑水粮食储备库负担36590元，由被上诉人**械有限公司负担2002元。鉴定费用28000元由上诉人洮南市黑水粮食储备库负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三十一日