赵**与吉林省**有限公司、吉林省**有限公司及佳木斯**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

赵**与吉林省**有限公司（以下简称颐**司）、吉林省**有限公司（以下简称昱**司）及第三人佳木斯**有限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省永吉县人民法院于2012年2月11日作出（2010）永*一初字第327号民事判决。颐**司向本院提起上诉。本院于2012年7月6日作出（2012）吉**一终字第329号民事判决，已经发生法律效力。颐**司向吉林**民法院申请再审。吉林**民法院于2013年3月27日作出（2013）吉民申字第353号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年8月5日作出（2013）吉**再字第48号民事裁定，将本案发回重审。吉林省永吉县人民法院于2014年5月22日作出（2013）永*再字第5号民事判决。颐**司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。颐**司法定代表人李**，赵**委托代理人于文利，恒**司委托代理人王**、吴**到庭参加诉讼。昱**司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**一审诉称：2007年6月，赵**以恒远**盛分公司（以下简称德盛分公司）的名义，与发包方达成承包永吉县岔路河镇颐和家园小区建设项目7号、10号二栋楼施工的意向，工程款按图纸面积每平方米680元固定单价包干。因发包方要求工期很急，并一再承诺不会让赵**吃亏，在双方就具体工期，工程款给付期限和比例，阁楼、地下储藏间、苯板如何计算面积，甲方供材面积和价格，以及是否允许发包方对赵**承包施工项目另外委派他人施工等问题尚未达成共识的情况下，赵**便进驻工地开始施工。施工期间，双方于2007年8月19日签订了《补充协议（补充条款）》《颐和家园项目部补充条款》，但就上述问题双方仍然未能达成共识，就阁楼、地下储藏间如何计算面积等问题，在上述两份协议中约定的内容也不尽相同。此后，因发包方未取得建设用地许可证、土地使用证等建设用地工程必备手续，被永吉**源局等部门几次责令停工处罚，以及工程款给付不到位等原因，造成赵**停工、误工导致损失。赵**承建的颐和家园7号、10号二栋楼于2007年10月底应建工程基本完工，其间赵**垫付了大量材料款、人工费、机械费，扣除发包方已付工程款及以房顶账款、甲方供材款等应扣款项外，尚欠赵**工程款1549822元。二栋楼竣工后，因发包方始终未取得建设用地规划许可证，土地使用证的建设工程必备手续，加之双方对二栋楼中阁楼、地下储藏间如何计算面积，甲方供材价格，外委施工项目价款，苯板面积和价格等问题始终无法协商一致，所以工程款至今无法结算。2008年6月，发包方采用雇佣社会人员将赵**施工人员打伤，强行撵赵**撤出工地等手段，事实接收使用了赵**承建的全部工程，并出售给他人。颐**司与昱**司的关系是：颐**司在与赵**达成施工合同意向，签订补充条款时，尚未取得开发资质，因此便以联合开发的名义与赵**签订合同，直到2007年11月颐**司才取得房地产开发临时资质和营业执照。施工合同为无效合同，发包方已实际接收并出售，应当给付拖欠的工程款。诉讼请求：1.颐**司给付工程款1549822元（具体金额以工程造价鉴定为准）并承担自2008年7月12日起至付清之日止的利息，利率按中**银行一年期贷款利率计算；2.昱**司对上述款项承担连带责任。

一审被告辩称

颐**司一审辩称：1.由于赵**借用德盛分公司资质，属于靠挂，造成双方合同无效，赵**有过错，颐**司已经另案告诉；2.对已完工程量，赵**没有证据证明，属于事实不清；3.双方合同是固定单价合同，依据相关司法解释的规定，不应该同意赵**的造价鉴定申请，应按照固定价格结算工程款，由于固定单价和结算面积与鉴定意见不一致，故鉴定违法，不应支持；4.鉴定不科学，不合法，不能作为定案依据。采用鉴定的方式确定已完工程量错误；5.颐**司已经给付了大量工程款，包括已付工程款、甲供材、外委工程、未完工程量及造价、为赵**垫付的费用，应当作为颐**司已付工程款予以扣减。

恒**司一审述称：1.恒**司对赵**主张事实表示认同；2.赵**是实际施工人，恒**司没有参与合同的签订及履行，对此事实颐**司在答辩中已经自认，应当予以认定；3.恒**司作为第三人参加诉讼是配合法院工作，不应当承担责任。

被上诉人辩称

昱**司一审时未答辩。

一审判决认定：恒**司在长春成立德盛分公司，并领取了营业执照，不具备法人资格，于2007年11月2日被吊销营业执照，颐**司法定代表人李**以颐和家园项目分公司的名义与昱**司协议联合开发颐和家园小区项目。2007年6月14日，昱**司与德盛分公司签订《建设工程施工合同》，由德盛分公司承建“颐和家园”小区1至11号楼，固定单款每平方米680，竣工日为2007年10月2日。2007年6月29日，李**与刘**、赵**签订《补充协议书（补充条款）》，约定将颐和家园的6至13号楼承包给赵**和刘**施工，约定按图纸面积结算。2007年9月19日，赵**与颐**项目部负责人李**签订《颐和家园工程项目补充条款》，约定地下室按照50%计算面积，阁楼不计算面积。赵**于2007年6月29日进入施工工地，按照颐和家园小区项目1、2号图纸承建7号、10号二栋楼的工程施工。因昱**司不具备开发资质，颐和家园项目分公司负责人李**成立了颐**司，并将颐和家园小区项目的规划许可证批到颐**司的名下。2007年12月18日，颐**司与昱**司签订协议，将颐和家园小区项目全部转到颐**司名下，债权债务由颐**司享有和承担。2008年，赵**撤离施工工地时与颐**司之间未对已完工程进行验收、结算。赵**撤离工程施工工地后颐**司便将赵**承建的二栋楼实际接管、占有、使用和出售。赵**承建的2号图纸1栋，其中阁楼面积为350.16平方米，地下室面积为574.22平方米，一层面积为630.60平方米，标准层面积为615.98平方米，结算面积为574.22平方米÷2＋630.60平方米＋615.98平方米×3u003d2765.65平方米；承建的1号图纸1栋，其中阁楼面积为468.58平方米，地下室面积为766.08平方米，一层面积为845.13平方米，标准层面积为825.58平方米，结算面积为766.08平方米÷2＋845.13平方米＋825.58平方米×3u003d3704.91平方米。按照约定每平方米680元固定价款，且赵**已全部完工，赵**应得工程款为（2765.65平方米＋3704.91平方米）×每平方米680元u003d4399980.80元，扣除赵**已收工程款3954511元，颐**司尚欠赵**工程款445469.80元至今未付。

一审判决认为：恒**司及下属的德盛分公司明确表示本案诉争的工程款应由赵**主张权利，归赵**所有，且颐**司已经直接给付赵**部分工程款，所以赵**作为承建颐和家园小区项目7号、10号二栋楼的实际施工人，具备诉讼主体资格，有权对未付工程款向颐**司主张权利。赵**借用德盛分公司的资质与昱**司的签订的《建设工程施工合同》，属无效合同。赵**承建的二栋楼虽未经竣工验收，但颐**司实际接管、占有、使用和出售，应视为质量合格，赵**要求颐**司给付工程款1549822元的诉讼请求没有事实和证据支持，不予支持。关于工程款的计算问题，赵**靠挂德盛分公司与昱**司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》《补充条款》中约定按图纸面积，每平米680元的固定价款结算，符合合同有约定的从约定的原则，故工程造价应当按照合同约定的图纸面积，按照固定价款进行结算，然后按照鉴定确认的完成工程量的比率，最后得出实际工程量的造价。赵**请求判令颐**司给付所欠工程款逾期利息的主张应予支持，但本案建设工程合同为无效合同，视为双方没有约定利息计付标准，因未进行竣工结算，各方当事人对交付日期也没有达成一致意见，所以应付款时间应为赵**主张权利之日，也就是向法院起诉之日。昱**司已将颐和家园小区项目转到颐**司名下，债务债权均由颐**司享有和承担，自此颐**司取代了昱**司成为本案建设施工合同的当事人（即该项目的发包人），弥补了发包主体不适格的缺陷，昱**司自此与德盛分公司及赵**不存在合同关系和权利义务关系，故昱**司不应承担给付工程款的责任，赵**要求昱**司承担连带责任的主张，不予支持。关于颐**司申请重新鉴定的问题，鉴定申请应当在法定的举证期限内提出，被告提出鉴定申请已超出法定的举证期限，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决。

一审判决主文：一、颐**司于本判决生效后30日内给付赵**工程款445469.80元；二、颐**司于本判决生效后30日内给付赵**工程款445469.80元的逾期利息，自2010年5月4日起至给付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回赵**的其他诉讼请求。案件受理费18748元由颐**司负担7499元，由赵**负担11249元。鉴定费35000元由颐**司负担。

颐**司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵**的诉讼请求，由赵**承担本案诉讼费用及鉴定费。理由：（一）一审判决程序违法。赵**不是法律意义上的实际施工人，作为本案原告主体不适格。赵**作为德盛分公司项目负责人以德盛分公司的名义向一审法院另案起诉颐**司及昱**司给付工程款，颐**司在该案中提起反诉，后德盛分公司申请撤回本诉起诉获裁定准许，但反诉尚未审结，赵**在本案中以实际施工人身份起诉，在该案中以德盛分公司项目负责人身份参加诉讼，双重身份违法；（二）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定赵**没有未完工程量错误，有证据证明赵**停工时，刮大白、室外散水、一部分电气工程未施工；2.赵**施工过程中因设计变更存在减少工程量，一审判决未予认定，如层高由2.9米变更为2.8米，阳台现浇板变更为钢筋砖等；3.一审判决认定已付工程款金额错误。一审判决认定已付工程款依据的是赵**自认的款项合计3954511元，除此之外，有证据证明还有应由赵**支付而实际由颐**司支付等其他款项合计562263元，应作为已付工程款予以扣减，但一审法院对颐**司所举相关证据没有审查确认。（三）一审判决判令由颐**司负担本案诉讼费及鉴定费错误，该费用的产生是因为错误启动造价鉴定导致的，原判决经再审被撤销，一审法院未将鉴定报告作为裁判依据，应由过错方赵**负担相关费用。

赵**二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，颐**司上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。认可颐**司已付工程款金额为3954511元，其中包括外委工程（指按施工合同约定应由赵**负责施工，但实际施工过程中对外委托第三方完成施工并由颐**司直接与第三方结算，应作为已付工程款）1239660元。

恒**司二审述称：一审判决未判令恒**司承担责任，颐**司上诉未对恒**司提出权利请求，即认可恒**司不应承担责任，请求维持原判。

昱**司二审未陈述意见。

本院查明

本院经审理认定，一审判决认定赵**已完工程量以及颐**司已付工程款部分基本事实不清。理由如下：首先，赵**已完工程量以及颐**司已付工程款属于本案基本事实。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条、第二条的规定，实际施工人赵**与发包方颐**司签订的施工合同为无效合同，虽然赵**未施工至竣工验收即撤离施工现场，但颐**司已将该工程接收并出售，颐**司应当依照合同约定的工程款结算方式给付赵**实际完成工程量部分的工程款。双方施工合同明确约定工程款结算采取固定单价，即每平方米680元，阁楼不计算面积，地下室计算一半面积。如果赵**全部完成了图纸工程量，则将图纸面积乘以约定单价即得颐**司应付工程款，如赵**并未全部完成图纸工程量，结算公式应为应付工程款u003d图纸面积×约定单价-未完工程量造价÷图纸总造价×图纸面积×约定单价u003d已完工程量造价÷图纸总造价×图纸面积×约定单价，再用应付工程款减去已付工程款得出尚欠工程款。由此可见，认定赵**已完工程量以及颐**司已付工程款是判断颐**司是否拖欠赵**工程款以及拖欠多少工程款的基础和关键。其次，关于赵**已完工程量以及颐**司已付工程款，一审判决认定事实不清。（一）已完工程量。赵**称没有未完工程量，而颐**司主张有未完工程量，对于此节争议事实一审判决未在合理分配举证责任的情况下予以查证分析。（二）已付工程款。一审判决认定已付工程款3954511元缺乏证据证明，颐**司主张除此之外，还有其他款项合计562263元，应由赵**支付而实际由颐**司支付应作为已付工程款予以扣减，一审判决亦未查证分析此争议事实。

一审判决认定的其他事实正确，本院二审予以确认。

鉴于一审判决认定基本事实不清，且本案系一审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的二审案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本院在查清事实后作出判决。

通过归纳颐**司与赵**的诉辩意见，结合庭审调查，双方当事人争议焦点有二：1.赵**是否有刮大白、散水、一部分电气工程3项未完工程量；2.颐**司已付工程款金额是否大于赵**自认的3954511元。

对于焦点1，赵**诉请颐**司给付工程款，本应由赵**对已完工程量承担举证责任，但本院考虑到赵**停止施工后，颐**司单方面接收了尚未竣工的工程并另行发包进行了后续施工，且在房屋建成后已出售获利的事实，加之颐**司在原一审时拒不配合法院组织双方当事人进行现场勘验以确定赵**未完工程量，有违诚信诉讼原则，颐**司现时主张除赵**自认的未完工程量外，尚有其他未完工程量，应承担结果意义上的证明责任，如不能举证证明，则应认定除赵**自认部分外，没有其他未完工程量。对此证明责任分配，经本院释明，颐**司表示认可。颐**司主张未完工程量有三部分，本院分析评判如下：1.刮大白。在本案历次诉讼程序中赵**多次明确表示与刘**已完工程量相同，本次二审庭审中刘**自认刮大白属于未完工程量，赵**未置可否，由此可以认定刮大白属于赵**未完工程量；2.部分电气工程。结合证人彭**出庭所作关于其受雇于李**独立完成了涉案工程的电气工程扫管、穿线、开关安装等后续施工的证言以及赵**签署的甲供材明细表中关于电器开关待实际发生时据实结算的记载，加之赵**在原二审时自认部分电气工程未实际施工，可以认定部分电气工程属于未完工程量；3.散水，赵**虽未实际完成散水的施工，但有设计变更签证可以证明在施工过程中发生了设计变更，无须施工，即室外散水不再属于施工合同项下的施工项目，故室外散水未施工不属于未完工程量。综上所述，赵**有刮大白、电器开关属于未完工程量。以此为事实基础，本院委托吉林恒**有限公司对赵**未完工程量造价及工程总造价（图纸总造价）进行评估，并计算未完工程量造价占工程总造价的比例，无争议部分和有争议部分分别计算。鉴定机构出具了吉恒鉴字（2015）013号《吉林市永吉岔路河镇颐和家园小区工程（赵**）未完工程司法鉴定报告》。根据1、2号图纸面积以及本院查明的未完工程量，结合司法鉴定意见，应付工程款u003d图纸面积6470.56平方米（1号图纸3704.91平方米＋2号图纸2765.65平方米）×约定单价每平方米680元-未完工程量造价47945元（刮大白6486元＋部分电气工程41459元）÷图纸总造价5524106元×图纸面积6470.56平方米×约定单价每平方米680元u003d已完工程量造价5476161元÷图纸总造价5524106元×图纸面积6470.56平方米×约定单价每平方米680元u003d4361792.34元（按四舍五入取小数点后两位）。

对于焦点2，应作为已付工程款予以扣减的款项，颐**司作为负有付款义务的一方，应承担结果意义上的证明责任。颐**司提交付款凭证99份，主张该组凭证有赵**本人或其代理人施**签字确认，可以证明颐**司在赵**施工过程中采用给付现金、甲供材等方式已付赵**工程款3907788元，赵**明确表示拒绝核对并发表质证意见，以原一审自认收款金额3954511元为准。经本院审核，该99份凭证可以计入已付工程款，但颐**司主张的合计数计算有误，应为3906218元，本院对该项事实予以确认。除此之外，颐**司主张虽没有赵**签字确认的付款凭证，但存在根据施工合同约定应由赵**负担，但实际由颐**司垫付的付款项目若干，亦应作为应付工程款予以扣减，对此，本院分别分析评判如下：1.代缴税金46662元，颐**司提交的完税凭证可以证明实际代缴，根据施工合同约定，税金应由赵**负担，应作为已付工程款予以扣减；2.质检费4868元及排污费2200元，因颐**司提交的交费票据不能体现相关费用系用于赵**实际施工的工程，其提交的记账凭证为颐**司单方制作，故不予支持；3.更夫工资116.5元，因颐**司提交的付款凭证上并无赵**签字确认，又无证据证明收款人系赵**所雇更夫，故不予支持；4.（2009）吉**三终字第111号民事判决，判令颐**司给付案外人砖款82395元。因该生效判决确定付款义务人为颐**司而非赵**，根据生效判决既判力，赵**无须承担责任，如颐**司对该生效判决有异议，可以通过审判监督程序处理；5.（2008）永*二初字第255号民事判决，确认吉林**有限公司与颐**司签订施工合同，完成了颐和家园项目防水和外墙保温工程，发生工程款499407元，颐**司在施工过程中及判决生效后已全额给付吉林**有限公司工程款。根据施工合同约定，该施工项目应由谢**、王**、刘**、赵**各自负责，但实际由颐**司委托第三方施工并支付了由此发生的工程款，故应当由谢**、王**、刘**、赵**根据各自的结算面积按比例予以分担，赵**应负担121734元（赵**结算面积6470.56平方米÷四人结算面积之和26545.13平方米×工程款金额499407元），作为已付工程款予以扣减；6.未完工程量后续施工支出42989元，因本院已将未完工程量作为确定应付工程款的因素予以考虑，故未完工程量后续施工支出不应再作为已付工程款在财务结算时予以扣减。综上所述，已付工程款金额u003d赵**一方签字确认的付款凭证合计金额3906218元＋代缴税金46662元＋支付吉林**有限公司防水及外墙保温工程款121734元u003d4074614元。大于赵**自认金额3954511元。

通过上述分析，本院查明颐**司应付赵**工程款4361792.34元，已付工程款4074614元，尚欠工程款287178.34元至今未付。

本院认为

本院认为：综合本案施工合同的内容和签订过程，以及涉案工程的施工，工程价款的支付等情况，应当认定施工合同为无效合同，赵**为实际施工人，根据建设工程施工合同司法解释第一条、第二条的规定，颐**司作为受益方应当根据施工合同约定的合同价款结算方式，给付赵**已完工程量的工程款，一审判决此节认定结论及理由正确，本院予以确认，颐**司关于赵**不具有本案诉讼主体资格的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于赵**已完工程量以及颐**司已付工程款金额，一审判决认定事实不清，导致认定尚欠工程款金额错误，根据本院二审查明的事实，颐**司尚欠赵**工程款287178.34元应当给付，本院予以改判。

关于颐**司主张赵**施工过程中因设计变更存在层高由2.9米变更为2.8米，阳台现浇板变更为钢筋砖等减少工程量的问题，因施工合同明确约定工程款按图纸面积每平方米包干价680元结算，设计变更发生后双方未达成新的约定变更价款结算方式，且颐**司不同意采取已完工程造价鉴定的方式确定应付工程款，要求按施工合同约定的结算方式确定，故在施工过程中发生的设计变更不应也无法在确定应付工程款时作为减少工程量的因素予以考虑，颐**司该项上诉理由不予支持。

综上，一审判决认定基本事实不清，本院在查清事实后，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项和第二款、第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销吉林省永吉县人民法院（2013）永民再字第5号民事判决；

二、上诉人吉林省**有限公司于本判决生效后15日内给付被上诉人赵**工程款287178.34元；

三、上诉人吉林省**有限公司于本判决生效后15日内给付被上诉人赵**自2010年5月4日起至实际给付之日止的工程款利息，以287178.34元为基数，按照中**银行发布的同期一年期贷款利率计算；

四、驳回被上诉人赵**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18748元，由上诉人吉林省**有限公司负担3474元，由被上诉人赵**负担15274元；二审案件受理费7982元，由上诉人吉林省**有限公司负担5146元，由被上诉人赵**负担2836元；三次鉴定费合计37000元，由上诉人吉林省**有限公司负担6856元，由被上诉人赵**负担30144元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日