延边耀**责任公司与赵**、延边耀天**责任公司、穆棱市**责任公司、郑**建设工程施工合同二审民事判决书

审理经过

上诉人延边耀**责任公司（以下简称耀**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙*一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

赵**在原审时诉称：原告自2009年开始与被告**公司签订工程施工合同，约定为穆**司的项目进行施工，原告已按合同约定完成施工内容，至2013年，工程决算金额总计4，518，136.19元，三名被告共支付了2，592，630.00元，剩余1，925，506.19元未支付。对所欠款项耀**公司作出还款计划，承诺在2013年12月底前还清，如不能按计划偿还，被告郑**对债务承担担保责任，并约定可在担保人所在地法院起诉，该款项至今未还，故原告诉至法院，请求法院判令：1、耀**公司、耀**公司、穆**司给付欠原告工程款1，925，506.19元及利息324，614.00元；2、被告郑**承担连带给付责任；3、由四名被告承担诉讼费。

一审被告辩称

耀**公司在原审时辩称：原告签订的合同是与耀**公司及穆**司签订的，与我公司无关。

延边耀天**责任公司（以下简称耀天管道公司）在原审时辩称：由于原告施工的工程部分未经过验收，所以没有支付相应的工程款。

穆棱市**责任公司（以下简称穆**司）在原审时辩称：由于原告施工的工程大部分未经过交压验收，已经完全不能使用，而且前期我公司的投入全部报废，我公司提出反诉，要求原告赔偿相应的损失。

被上诉人辩称

郑**未到庭，亦未提交书面答辩意见。

原判决认定：2009年，原告为被告耀**公司承包的穆棱市天然气工程进行施工，被告耀**公司与被告穆**司进行了工程决算，工程决算金额为767，009.44元。2010年1月1日，原告与被告耀**公司签订了关于穆棱市天然气管道土方工程、管网安装工程、户内安装工程协议书，工程决算金额为1，086，358.66元，2010年为和龙市、珲春市室内燃气管道工程进行施工，工程决算金额分别为131，240.00元、62，480.00元，在被告给付的工程款中，原告自认2010年和龙市及珲春市工程的工程款已经结清。2011年1月1日，原告与被告耀**公司签订了关于穆棱市天然气管道土方工程、管网安装工程、户内安装工程协议书，工程决算金额总计960，262.53元。2011年9月16日，原告与被告**公司签订了关于穆棱市ＬＮＧ储配站给排水、采暖、消防工程施工协议书，穆**司与被告耀**公司工程决算金额为497，873.76元，原告自认被告给付的部分工程款中包含该工程的工程款，该项工程的工程款已付清。2012年1月1日，原告与被告耀**公司签订了关于穆棱市天然气管道土方工程、管网安装工程、户内安装工程协议书，穆**司与耀**公司工程决算金额总计607，462.40元。2013年1月1日，原告与被告耀**公司签订了施工合同，穆**司与耀**公司工程决算金额总计405，449.40元。庭审中，原告自认被告**公司、穆**司共给付工程款2，592，630.00元，其中包含2010年和龙市、珲春市室内燃气管道工程款131，240.00元，62，480.00元及2011年关于穆棱市ＬＮＧ储配站给排水、采暖、消防工程款497，873.76元。原告自2009年至2013年施工工程款总计4，518，136.19元，尚欠工程款1，925，506.19元。2012年4月6日，被告**公司给原告出具还款计划，承诺欠原告黑龙江省穆棱市天然气管道工程款，计划于2013年末全部还清，被告郑**为担保人，并在担保人处签字。

原判决认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于本案诉争工程虽然被告未向本院提交穆**司与耀**公司之间的承包合同，但根据庭审调查及证据显示的事实，被告穆**司为诉争工程的建设单位，且本案诉争工程由被告穆**司与被告耀**公司进行决算，因此本院认为被告穆**司系本案诉争工程的发包人，被告耀**公司为本案诉争工程的承包人。被告耀**公司自2009年至2013年将工程分包给没有资质的实际施工人赵**，根据法律规定，被告耀**公司违法分包的行为无效，原告赵**与被告签订的分包合同无效。根据法律规定，被告耀**公司应当对欠付原告的工程款承担给付责任，发包人即被告穆**司应在欠付工程价款范围内对实际施工人赵**承担责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于原告赵**实际施工的工程均已结算，本院对原告与被告之间的结算予以确认，被告耀**公司应当按照结算金额给付原告工程款。对于被告认为原告施工的工程验收不合格的主张，由于被告未提交有效证据证明该主张，故本院对被告的该项主张不予支持。原告自2009年至2013年为被告耀**公司施工，工程结算金额总计4，518，136.19元，由于被告**公司、穆**司已经给付工程款2，592，630.00元，其中包含2010年和龙市、珲春市室内燃气管道工程款131，240.00元，62，480.00元及2011年关于穆*市ＬＮＧ储配站给排水、采暖、消防水工程款497，873.76元，故被告耀**公司尚欠原告工程款1，925，506.19元，被告耀**公司应当给付原告1，925，506.19元工程款。由于被告穆**司未向本院提交有效证据证明其已经全额给付被告耀**公司关于本案诉争工程的工程款，故被告穆**司应当对上述欠付的工程款即1，925，506.19元承担连带责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。由于本案诉争工程早已交付，原告仅请求自2014年1月1日起计算利息，该项请求符合法律规定，故被告耀**公司、穆**司应当给付原告利息（以1，925，506.19元为基数，按照中**银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2014年1月1日起至实际给付之日止）。对于原告要求被告按照中**银行的同期同类贷款利率上浮30%计算利息的诉请，由于该项请求无法律依据，故本院对该项请求不予支持。由于被告**公司于2012年4月6日出具还款计划，承诺于2013年末还清欠原告关于黑龙江省穆*市天然气管道工程的工程款，被告郑**为担保人，被告**公司承诺其为同一法定代表人的关联公司偿还债务，其出具的还款计划不违反法律规定，本院对该还款计划予以确认，故被告耀**司、郑**应当对被告耀**公司、穆**司欠付原告的工程款1，925，506.19元及利息（以1，925，506.19元为基数，按照中**银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2014年1月1日起至实际给付之日止）承担连带责任。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。

原判决主文：一、被告延边耀天**责任公司于本判决生效后十五日内给付原告赵**工程款1，925，506.19元及利息（以1，925，506.19元为基数，按照中**银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2014年1月1日起至实际给付之日止）；二、被告穆棱市**责任公司、延边耀**责任公司、郑**对本判决第一项债务承担连带给付责任；三、驳回原告赵**的其他诉讼请求。

原审判决后，上诉**气公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由为：一审法院判决我公司承担连带责任是不正确的。我公司申请对合同及还款计划中机打文字及公章的形成时间进行鉴定，一审法院不准许，认为鉴定不会影响证据的真实性。我公司之所以要对机打文字及公章的形成时间作鉴定，是因为我公司的副总经理郑**一直管理公章，因其有违纪行为，后被我公司辞退。因此郑**为报复我公司在吉林市已经设计了多起对我公司的诉讼。其在交接公章期间，在空白纸张上大量加盖我公司的公章，为之后报复我公司所使用。合同及还款计划中的机打文字的形成一定是加盖公章之后，这样就能证明合同及还款计划是伪造的。但一审法院对我公司的鉴定申请置之不理，这对我公司是极大的不公平，因为只要能证明合同及还款计划是伪造的，我公司就无需承担责任。一审法院不准许我公司进行鉴定是不正确的。

被上诉人赵**答辩认为：驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告耀**公司答辩认为：因为被上诉人在穆棱市施工的工程大部分没有经过质量验收，其使用的材料均是其他工地淘汰下来的，存在严重质量问题，所以管道公司没有向其支付工程款。

原审被告穆**司答辩认为：因为被上诉人在穆棱市施工的工程大部分没有经过质量验收，其使用的材料均是其他工地淘汰下来的，存在严重质量问题，所以管道公司没有向其支付工程款。

原审被告郑**未提交答辩意见。

在二审审理过程中上诉人提交新证据如下：证据1，牡丹江市安全生产工作督办指令、穆棱市住房和城乡建设局文件（穆住建发（2015）9号），用以证明：穆棱**气公司所施工的天然气管道网大部分没有经过质监部门安装监督检验，所以至今也没有交付使用；证据2，穆棱市天然气管道安装工程的工程联系单，用以证明：被上诉人施工的穆棱市天然气管道安装工程所用的材料均是其他工地剩余材料，质量存在严重问题，个别管材管件存放时间较长，弯曲后不能复原，材料强度下降严重，吉林省**有限公司要求进入工地的材料必须提供相应的产品质量合格证，等待抽样检查，性能合格后方能投入工程使用；证据3，关于各小区未完成施工并无法继续施工工程的报告，用以证明：被上诉人所施工的工程没有进行验收的部分。被上诉人质证认为：对证据1、2：真实性不认可，是复印件，没有证据来源，因此法院不应该采信，同时政府的指令不能证明我们的工程存在质量问题，我们工程已经进行了确认和结算，同时已经实际交付给上诉人，上诉人也实际使用了，不存在任何质量问题。对证据3：是上诉人单方制作的，没有任何证据证明，只是陈述，不能作为证据使用。原审被告耀**公司、穆**司、郑**未发表质证意见。本院认为，对上诉人提交的证据1因不能提交原件，被上诉人不予认可，本院认为该证据的真实性无法确认，该证据不能证明被上诉人施工的工程没有交付；对上诉人提交的证据2因不能提交原件，被上诉人不予认可，本院对该证据的真实性无法确认，因该证据形成于2009年，双方的工程施工从2009年一直延续到2013年，因此，无法证明后期是否存在质量问题，故该证据不能证明上诉人要证明的问题；对上诉人提交的证据3因属上诉人自行制作的，被上诉人不予认可，本院认为，双方当事人在工程结束后已经进行了结算，故仅凭该证据无法证明有未完工程。

本院查明

经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。

本院认为

本院认为，一、被上诉人赵**自2009年起至2013年之间与原审被告耀**公司签订了12份工程施工合同，施工结束后双方进行了结算，总工程款4518136.19元，已经给付2592630元。上诉人主张被上诉人施工工程未交付使用及未验收与事实不符，不符合常理且未提交充分有力的证据证明，故本院不予支持。二、上诉人主张《还款计划》是伪造的，但其在一、二审中对上述证据中公章的真实性没有异议，而其认为《还款计划》是公司原副总经理郑**利用职务便利伪造了上述证据的主张并无证据证明。郑**的行为是职务行为，《还款计划》中盖有上诉人公司的公章，故上诉人应按照《还款计划》连带承担给付被上诉人赵**工程款义务。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22130元，由上诉人延**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日