马*国民事判决书

审理经过

上诉人马**、王**、苏**因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2013）桦民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马**、王**、苏**的共同委托代理人李**，被上诉人刘*、孔**的共同委托代理人孔**、富长礼，原审被告桦甸市四**责任公司（以下简称四方公司）的委托代理人尹**，原审第三人桦甸市**限责任公司（以下简称四建公司）的法定代表人尹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘*、孔**在原审时诉称：被告马**、王**、苏**三人挂靠桦**方公司合伙开发华园小区工程。2010年5月8日，马**以四方公司名义将工程发包给项**施工，2010年7月16日项**病逝。2010年7月27日，被告将华园小区的1号和2号楼发包给原告施工，并且告知原告该工程挂靠桦甸市**责任公司，接受该公司管理。原告2010年7月27日接管华园小区1号、2号楼是按照被告发给的吉林市**责任公司的设计图纸施工的，该图纸的出图时间在2010年5月23日以后。执行的是四方公司与四**司签订的建设工程施工合同，该合同现在桦甸市住建局备案，合同的主要内容为：1.甲方将桦**园小区1号、2号楼工程发包给四**司施工。2.合同建筑面积为8069.91平方米，合同总价款为8742227元，计算出每平方米的造价1083.30元。3.合同工期174天（2010年6月10日至11月30日）。4.发包人不按时支付工程结算款，应当支付欠款利息。更重要的是监理、质检、安全等管理部门也是按照这个合同的要求监督的，2010年11月30日华园小区1号、2号楼工程经桦甸市质检部门验收合格，也就是说原告实际上按照上述合同的图纸向被告交付了合格的产品，被告应当按照合同支付工程款和利息。但被告在2013年1月21日当天出具的华园小区1号、2号楼工程款结算单上载明：华园小区1号、2号楼实际测绘面积是8221.42平方米，合同外施工面积284.95平方米，施工总面积是8506.37平方米，单价870元每平方米，总决算价格是7400542元。

对于被告给出的决算价款，原告不同意，原因如下：1.根据合同计算出每平方米造价1083.30元与被告结算单给出的总施工面积8506.37平方米计算，应决算工程款为9215035.68元，被告比合同少给原告结算1814493.68元。2.根据被告提供的预付账款1#-2#工地明细账，目前为止已经给原告拨付工程款5745868.80元，代扣税金480313元；通过法院执行给付620038.80元，合计已经给付工程款6846220.60元。而上述应决算工程款为9215035.68元，被告还应给付原告工程款2368814.40元（含到期应返还的质量保证金26万元）。3.根据合同第9条33.3款约定，u0026ldquo;发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任u0026rdquo;之规定，被告应支付拖欠工程款的利息398435.43元（详见欠款利息计算单）。4.被告四方公司以原告没按期交工为由扣掉1号、2号楼2011年1-6月动迁户越冬补助款69479元，请求判令被告予以返还，理由是桦甸市有关部门竣工验收单记载1号、2号楼工程是2010年11月30日竣工，质量符合要求。5.华园小区1号楼临街门市房原设计为2层，被告安排原告新建了第三层，面积为284.95平方米，在有关部门检查中定位违章建筑后被告又安排原告拆除，拆除费29300.69元未在原告给出的结算单中体现，被告还应给付原告拆除费、残渣土外运费29300.69元。上述工程款和利息共计2866029.53元，应当由被告承担连带给付责任，故起诉要求被告给付上述费用。

一审被告辩称

马**在原审时辩称：原告要求给付工程款和利息2866029.52元没有事实依据和法律依据，其全部诉讼请求依法不应得到支持。我们合伙人将合伙开发的华园小区1号、2号楼发包给项**具体施工，因为项**病故，原告经过我们合伙人同意，从项**的家属处受让了该工程，原告与我们合伙人之间履行的是2010年5月8日我与项**之间签订的施工合同中的各项权利义务。按照施工合同的约定，原告为我们施工的1号、2号回迁楼每平方米的工程造价是770元，门市房每平方米的工程造价是750元。原告要求我们按照建设部门备案的建设工程施工合同中约定的给付工程款没有事实和法律依据，原告并是不该备案合同的相对人，此合同的内容对原告没有法律约束力。原告是没有施工资质的自然人，我们之间履行的施工合同属于无效合同，自始就没有法律约束力。因此，原告要求我给付利息398435.43元的请求依法不应得到支持。由于原告没有按照约定的期限完工导致工期延误，按照合同约定应当由原告支付回迁户的越冬补助费，原告明知自己违约并已经按照约定实际支付回迁户越冬补助费69479元，无权要求我们合伙人返还该款。原告为我们施工的1号楼临街房的第三层，当时只是进行了部分施工，被城管部门叫停后，违章建筑的墙体并不是原告组织人员拆除的，因此原告主张的拆除费和残渣土外运费29300.69元没有事实和法律依据。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

四方公司、王**、苏**、四**司在原审时未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

原审判决认定：2010年，被告马**、王**、苏**三人合伙挂靠四方公司开发桦**园小区工程。2010年4月9日，四方公司申请设立了以从事为主机构承揽业务等经营活动的桦甸市四**责任公司一分公司，马**为分公司负责人。2010年5月8日，被告马**以四方公司名义作为甲方与乙方项**签订了施工合同，合同载明：施工项目名称：华园小区，项目施工建筑面积：7412平方米，最后结算按施工图纸面积为准；工程承包形式：大包（土建、水暖、电照，乙方包工包料）；工程造价：1号、2号回迁楼，每平方米770元，门市房每平方米750元；工程造价暂定为570万元（建筑面积乘以每平方米造价），结算时以施工图纸面积为准，多退少补；拨款额度：1#、3#、5#有门市房的一二层拨20万，三至六层拨15万，2#楼每层拨15万，4#楼每层拨20万，6#楼每层拨15万；甲方提供给乙方的材料按实际价款作为工程款的拨付；开工日期2010年5月30日，竣工时间2010年10月30日，共计工期150天；本工程的建筑营业税、企业所得税由甲方代扣代缴，所缴税款在乙方工程款中扣回；甲方负责该工程的相关行政性收费和监理费、图纸设计费、审查费、消防审查费、质检监督费、施工资质管理费；双方还对施工过程中的其他事项进行了约定，该施工合同由马**和项**签字，并加盖了四方公司一分公司的印章。合同签订后，项**实际进行了施工。吉林市**责任公司作出的华园小区1号、2号楼施工图首页防火审讫章载明的审核时间是2010年5月23日。2010年7月17日，项**的妻子、女儿和女婿与原告刘*、孔**签订了转让合同书，其中载明：u0026ldquo;因项**病故，现将与孔**、刘*夫妇合伙共同承建的桦**园小区1号2号楼的一切事务，全权转让给孔**、刘*夫妇代为全权管理。由孔**、刘*夫妇继续按项**生前与甲方所签合同规定之各项义务继续执行。合同签订之日起，项**与孔**、刘*夫妇之间一切债务一笔勾销。孔**、刘*夫妇负责给付项**家属工程转让费10万元整。给付方式：由项**家属提供银行卡号，由甲方负责在拨第一次工程款时给付3万元，第二次拨工程款时给付3万元，第三次拨工程款时给付4万元u0026rdquo;。马**和苏**在该转让合同书甲方处签字确认。2010年7月27日，被告马**以四方公司的名义作为甲方，与原告刘*、孔**作为乙方签订了一份补充协议，协议载明：因原承包人项**于2010年7月16日因病去世，将1号、2号楼的工程转包给原告刘*、孔**，并约定：u0026ldquo;一、乙方必须按照原合同的承包内容履行所有的义务和责任。二、甲方必须按原合同的承诺按工程进度将工程款拨付到乙方的账户。三、甲方将6号楼5楼的2户住宅（面积84.87平方米u0026times;2430元）5号楼3楼的一户住宅（面积85.42平方米u0026times;2430元）合计人民币620038.80元抵顶给乙方作为工程款，并分批在每次的工程拨款中扣回（扣款金额双方面议）。四、乙方必须在原合同签订日期内将1-2号楼按期交工。如乙方不能按原合同按期交工，对甲方所造成的经济损失和回迁户的过期补助全部由乙方承担，工程结束后甲方在乙方工程款中按实际损失全部扣出。u0026rdquo;协议的甲方处有马**和四方公司第一分公司的盖章。上述协议签订之后，华园小区1号、2号楼工程由原告孔**、刘*进行了实际施工。

因补充协议中约定抵顶工程款的房屋被王**私自处理，2010年8月14日，被告王**作为甲方、两原告作为乙方，四方公司作为丙方签订了一份三方协议，约定四方公司在其与原告签订的补充协议中所扣的62万余元工程款由王**在工程结束后拿自己的利润以现金方式偿还给原告，如没有现金由王**以其该小区所分的新建房屋抵顶，抵顶的房屋楼层在王**剩余的房屋中由原告挑选，由四方公司负责提供抵顶房屋的相关手续。马敬国作为四方公司的代表人在该协议上签字。2012年，原告曾经向本院提起诉讼，要求本案被告给付此部分拖欠的62万余元工程款及利息，本院做出（2012）桦民一初字第351号民事判决书，判决被告四方公司和马敬国等合伙人给付原告拖欠的工程款620083.80元，该判决已经发生法律效力。

原告刘*于2011年6月10日向马**、苏**出具单据，承担华**区1号、2号楼的越冬补助款69479元。2013年1月21日，四方公司为原告出具由其公司盖章的书面材料两份，其中一张载明：华**区1号、2号楼工程施工总面积为8506.37㎡u0026times;870元/㎡＝7400542元；华**区1号、2号楼实际测绘面积为8221.42㎡u0026times;870元/㎡＝7152635元；其中1号楼面积4277.38㎡,2号楼面积为3444.04㎡；合同外三层然后拆迁三层面积为284.95㎡，工程造价284.95㎡u0026times;870元/㎡＝247907元。另外一份《关于华**区合同外施工项目说明》记载：u0026ldquo;华**区2号楼临街门市房原设计为二层，根据客户要求我公司安排施工方新建了第三层。面积为284.95平方米。后因政府有关部门检查定为违章建筑后，又安排施工方拆除。此项工程我公司按照每平方米870元给施工方结算了工程款，共计247907元u0026rdquo;。诉讼过程中，被告马**对上述结算说明中记载的面积无异议，但认为单价870元是按照原告的叙述书写的，目的是为了施工人之间算账，不是为了结算，实际单价是770元每平方米。原告主张是被告自愿按照每平方米870元结算。

华园小区1号、2号楼工程属于必须招投标的建设工程，建设行政主管部门存档的中标通知书中记载的中标单位系第三人四建公司，建设单位是四方公司，开标日期为2010年6月7日，招标方式为公开招标，建设规模8069.91平方米，中标价8742227元，中标工期2010年6月10日至2010年11月30日。存档的中标合同中记载的承包人、建设规模、合同工期、合同价款与中标通知书一致。竣工工程备案证、竣工工程验收备案表中记载的施工单位也是四建公司，开工时间为2010年6月10日，竣工验收日期为2010年11月30日，备案时间是2011年8月3日。诉讼过程中，双方均不能明确说明华园小区1号、2号楼的住宅和门市房面积的实际数值。华园小区1号、2号楼工程，建设方与原告未进行正式结算。建设单位已给原告拨付工程款5745868.80元，代扣税金480313元，本院（2012）桦民一初字第351号生效判决确定给付620038.80元，被告后期返还的质量维修金以及原告应支付的材料款折合的工程款342111元，综上，开发单位已经实际给付原告工程款7188331.60元。

原审判决认为：根据相关法律法规的规定，本案华园小区工程属于必须进行招投标的建设工程，本应按照被告四方公司和第三人四建公司在建设主管部门备案的中标合同由第三人四建公司进行施工，挂靠四方公司进行开发的马**等合伙人规避法律的规定，在签订中标合同前后分别将涉案建设工程另行发包给不具有建筑施工资质的项**和原告等人进行施工，被告马**代表四方公司与项**和原告签订的针对涉案工程的建设工程施工合同和补充协议均属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：u0026ldquo;合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任u0026rdquo;。本案华园小区1号、2号楼工程由原告实际进行施工后已经通过了竣工验收，基于建设工程施工的特殊性，被告四方公司应当以给付工程款的方式，对涉案工程按照无效合同的处理原则给付原告相应的补偿，被告马**、苏**和王**作为挂靠四方公司进行开发涉案工程的合伙人，均应与被告四方公司承担连带责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释第二十一条规定：u0026ldquo;当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据u0026rdquo;。本案中，四方公司就涉案工程在招标后，另行与原告签订的施工补充协议不但改变了备案中标合同的价款，又将施工合同的主体一方由第三人四建公司变更为原告，明显与备案中标合同的实质性内容不一致，原告要求按照备案的中标合同给付工程款符合法律规定，本院应予支持。被告马**虽主张备案的中标合同只是为了办理施工手续，借用四方公司与第三人四建公司的资质所做的虚假招投标手续，但中标通知书和备案中标合同中有招投标管理结构、招标代理机构和建设主管部门的盖章确认，应当认定本案经过了合法的招投标程序，被告马**的此主张没有相应的证据予以证实，本院不予采纳。被告马**主张应按照其与项**签订的施工合同、四方公司与原告之间的补充协议给付工程款，本院认为，中标后签订的合同一经签订非经法定程序不能变更，双方签订的施工合同形式不合法，不产生变更中标合同的法律效力，亦不能成为结算的依据，被告马**的主张不符合法律规定，本院不予支持。备案的中标合同中约定的华园小区1号、2号楼的建筑面积为8069.91平方米，合同总价款为8742227元，由此计算出每平方米的造价1083.30元。华园小区1号、2号楼竣工验收后实际的施工总面积是8506.37平方米，以此标准计算的工程款总数为9214950.62元，扣除税金480313元、建设单位已拨付工程款5745868.80元、本院（2012）桦民一初字第351号生效判决确定给付620038.80元、被告后期返还的质量维修金以及原告应支付的材料款折合的工程款342111元，被告依据中标合同还应给付原告工程款2026619.02元。原告要求被告给付拆除临街门市房三层的拆除费、残渣土外运费29300.69元没有充分的证据予以证实，本院不予支持。原告在施工过程中同意承担动迁户越冬补助款69479元，现要求被告返还没有事实依据，本院不予支持。原告自愿放弃应付工程款的利息损失不违反法律规定，本院予以准许。被告马**不能证明其在工程结束后通知原告就工程出现的质量问题进行维修的事实，其提供的收据也不能证明系因原告施工原因导致的工程质量问题所发生的支出，故被告马**要求扣减相应部分质量维修款的主张本院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决。

原审判决主文：一、被告马**、王**、苏**于判决生效后给付原告刘*、孔**工程款2026619.02元；二、被告桦甸市四**责任公司对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告刘*、孔**的其他诉讼请求。

案件受理费29778元，由被告马**、王**、苏**和桦甸市四**责任公司共同负担21142元，由原告刘*、孔**负担8636元。

原审判决后，马**、王**、苏**，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘*、孔**原审诉讼请求。其主要上诉理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审判决认定u0026ldquo;建设方与原告未进行正式结算，u0026hellip;u0026hellip;双方均不能明确说明华园小区1号、2号楼的住宅楼和门市房面积的实际数值，u0026hellip;u0026hellip;开发单位已经实际给付原告工程款718831.60元u0026rdquo;的事实是完全错误的。事实上，在被上诉人起诉上诉人的（2012）桦民一初字第351号民事判决书中第二页第9行和第二次庭审笔录第八页第28行完全可以证实上诉人与被上诉人对工程进行了结算。通过被上诉人所举的证据8完全可以证实上诉人与被上诉人对工程进行了结算，通过被上诉人所举的证据8完全可以证明被上诉人为上诉人施工的住宅楼和门市房的面积为8221.42平方米，并非一审判决结算工程款依据的8506.37平方米。上诉人已经实际给付被上诉人工程款7216089.02元，多给付被上诉人668976.10元。2.本案的事实是：上诉人借用桦甸市**有限公司的开发资质开发建设u0026ldquo;华园小区u0026rdquo;的楼房，在楼房建设过程中，上诉人借用桦甸市**限责任公司的施工资质办理的相关建设施工手续。上诉人将u0026ldquo;华园小区u0026rdquo;所建筑的楼房分别分包给项**和被上诉人等自然人来进行具体施工。2010年5月8日上诉人马**与项**签订了u0026ldquo;施工合同u0026rdquo;将u0026ldquo;华园小区u0026rdquo;1号、2号楼及临街的门市房的建设施工发包给了项**和被上诉人来进行具体施工，在u0026ldquo;施工合同u0026rdquo;中已经明确约定了1号、2号楼房每平方米的建筑价格为770元，临街门市房每平方米的建筑价格为750元。在项**和被上诉人具体对其承包的u0026ldquo;华园小区u0026rdquo;1号、2号楼及临街门市房进行施工过程中由于项**病逝，经过上诉人同意，2010年7月17日上诉人马**、苏**与被上诉人及项**的家属签订了u0026ldquo;转让合同书u0026rdquo;，在u0026ldquo;转让合同书u0026rdquo;中约定u0026ldquo;由被上诉人继续按项**生前与甲方（上诉人）所签合同规定之各项义务继续执行u0026rdquo;，被上诉人施工完之后，经过上诉人与被上诉人结算，上诉人尚欠被上诉人的工程款620038.8元转由上诉人王**来支付，因为王**没有支付，被上诉人通过诉讼，法院判决上诉人给付了被上诉人该笔款项。3.上诉人借用桦甸市四**责任公司的开发资质，借用桦甸市**限责任公司的施工资质办理的各项建设审批手续。建设部门登记备案《建设工程施工合同》与被上诉人无关，只是上诉人按照建设部门的要求履行相关的招、投标手续和办理了《建设工程施工合同》的登记备案的形式而已，借用建筑资质的管理费100050元也是上诉人向桦甸市**限责任公司交纳的，被上诉人和项**从来没有参与办理涉案工程的招投标事宜。况且，被上诉人也不是登记备案的《建设工程施工合同》中的承包方，被上诉人依据与其没有任何关联性的《建设工程施工合同》向上诉人索要工程款没有事实依据。一审法院依据《建设工程施工合同》中约定的价款支持被上诉人的诉讼请求也是完全错误的。4.涉案工程在经过招投标签订登记备案《建设工程施工合同》之前上诉人马**就已经与项**和被上诉人就涉案工程签订了u0026ldquo;施工合同u0026rdquo;，虽然u0026ldquo;施工合同u0026rdquo;只有项**签字，但通过2010年7月17日上诉人马**、苏**与被上诉人及项**的家属签订了u0026ldquo;转让合同书u0026rdquo;来看，涉案工程是被上诉人与项**合伙共同承包的。u0026ldquo;施工合同u0026rdquo;的内容是双方当事人的真实意思表示，应当受到法律保护。在项**去世之后，通过双方签订的u0026ldquo;转让合同书u0026rdquo;和u0026ldquo;补充协议u0026rdquo;也能够证明被上诉人对涉案工程的借款是完全认可的。并不是在u0026ldquo;涉案工程招标后，另行与被上诉人签订了施工协议改变了备案中标合同的价款，又将施工合同的主体由桦甸市**限责任公司变更为被上诉人u0026rdquo;。涉案工程自始至终就是由被上诉人和项**共同承包并进行施工的，只是在项**去世之后，项**的家属退出而已。

被上诉人刘*、孔**辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。

原审被告桦甸市四**责任公司陈述：没有意见。

原审第三人桦甸市**限责任公司陈述：没有意见。

二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。

本院查明

经本院审理补充查明下列事实：马**等三人靠挂桦甸市**限责任公司，并向桦甸市**限责任公司支付了管理费。其他事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人的上诉理由成立，其上诉请求应当支持。最**法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：u0026ldquo;当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据u0026rdquo;。该解释应当定性为合同相对方当事人一致，合同约定工程为同一工程。本案中，在项**去世后，马**以四方公司名义与被上诉人刘*签订了补充协议，被上诉人刘*承继项**原来合同的权利义务，合同的相对方是刘*和四方公司（马**）。而备案中标合同的相对人是四**司和四方公司。两个合同，不仅相对方不同，约定的合同计价方式也不同。刘*和四方公司（马**）约定是770元每平方米，后期四方公司同意涨到870元每平方米；而备案中标合同的相对方并没有刘*，是四**司和四方公司，没有约定每平方米固定价格。由于两个合同的相对方不同，即不适用上述司法解释。综上，刘*、孔**主张按照备案中标合同结算工程款，证据不足，其原审诉讼请求不能得到支持。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销吉林省桦甸市人民法院（2013）桦民一初字第430号民事判决；

二、驳回被上诉人刘*、孔**原审诉讼请求。

一、二审案件受理费52791元，由被上诉人刘*、孔**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月十六日