张**与吉林吉**责任公司、泰安鲁**有限公司、宁**电公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人张**因与被申请人泰**有限公司（以下简称泰**公司）、宁**电公司、吉林九**限公司（以下简称九**司）、吉林吉**责任公司（以下简称华**司）及一审被告、二审上诉人泰安鲁邦**宁阳分公司（以下简称宁阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）吉中民一终字第661号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

张**申请再审称：一、二审法院认为双方已就材料价格风险幅度及调整办法作出约定，据此认为不再调整，属认定事实错误。双方当事人就材料差价问题于2008年8月9日签订补充协议时，对于如何承担价格风险以及调整办法均不清楚，其真实意思表示是：暂时调整2%，如以后国家有新政策再依新政策调整。而且，华**司于2010年12月13日分别向泰**公司、宁**公司，宁阳县供电局邮寄了结算资料和结算说明。结算说明中明确提出材料差价款，应调账款，未完成工程的工程价款等，宁**公司于2011年2月11日给华**司邮寄回复，已超出双方约定的28天，应视为对结算说明的认可。二、二审法院适用法律错误。材料上涨比例已达50%，双方约定的上调2%的工程款显系不合理。山东省建设厅颁布《关于加强工程建设材料价格风险控制意见》已作出规定，一审法院仅支持上调2%的工程款，属适用法律错误。另外，宁**电公司是实际开发建设单位，应负连带责任。综上，申请人张**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项申请再审。请求：撤销原审判决，改判为泰**公司给付建筑材料差价款1044087元，宁**电公司、九**司与泰**公司承担连带责任。由被申请人承担全部诉讼费用。

再审被申请人辩称

九**司提交意见称：与九**司没有任何关系。

宁阳分公司未参加听证，提交书面意见称：一、实际施工人原则上只能向与其有合同关系的转包人主张权利，转包人华**司不存在破产、下落不明等情形，张**不能起诉发包人。二、实际施工人向发包人主张款项的范围限定为欠付工程款，不包括违约金、损失、赔偿金等，张**主张的建筑材料差价款属合同价格风险范畴，应由我公司与华**司协商解决或另行诉讼确认。张**要求我公司直接给付建筑材料差价款没有任何事实及法律依据。三、张**要求补偿的材料差价款均是他自已计算出来的，我公司不予认可。张**在原审中没有申请对差价款进行司法鉴定，应当承担举证不能的法律责任。四、依据山东省建设厅《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》第二条规定，补偿材料差价款的前提，必须由发包人与承包人协商并达成新的补充条款或合同，我公司与华**司已经签订补充条款给予2%的补贴，还约定了其他一切市场变化因素不再予以考虑。而且，华**司与张**延误工期长达371日，材料差价款应由其自行承担。依据双方约定，钢材、水泥等必须提前到场，张**没有将钢材、水泥等提前进货、提前到场，价格风险应自行承担。五、依据最高院关于严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条情势变更原则的精神，如确需适用，应由高院审核，必要时报请最高院审核，中院无权决定适用情势变更原则。综上，张**申请再审没有任何事实根据和法律依据，应驳回其再审申请。

张**为证明其主张，向本院提交如下证据：1.彩虹花园工程竣工验收备案表。证明宁阳分公司于2009年11月20日向建筑工程质监站申请验收。在此之前华**司，承包方与发包方之间已对涉案工程进行竣工验收；2.2011年2月11日宁阳分公司对华**司2010年12月15日发出的结算说明的回复。证明宁阳分公司超过约定和法定的期限答复，应视为宁阳分公司对结算说明中提及的调补差1044087元及未完工程522078元予以认可。九**司对上述证据质证认为：不清楚，不予质证。

泰**公司、宁**电公司、华**司未参加听证，亦未提交书面意见。

本院认为

本院认为：张**的再审事由不成立，张**主张的材料差价款1044087元，原审未予支持并无不当。首先，2008年9月2日山**设厅出台《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》之前，双方当事人已对《建设工程施工合同》签订补充条款，因材料价格上涨，约定“给予承包人2%的补贴”。即便双方同意对曾约定的“2%的补贴”重新调整，亦应由双方协商后达成新的补充条款或补充合同。其次，张**主张的材料差价款1044087元是自行计算的，对方不予认可，关于材料名称、数量、价格等没有证据证明，法院无法认定。而且，《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》属于山**设厅对各市建委（建设局）、各有关单位发布的指导性意见，法院也无法依据该意见作出相应的判定。最后，张**提出关于未完工程价款、材料差价款的结算说明对方未在约定的期限内提出异议，应为有效的意见，经查，张**在一、二审中未提出该主张，并对未完工程价款重新申请评估鉴定，故原审未依据该说明予以认定并无不当。另外，张**未提供任何证据证明宁**电公司是实际开发建设单位，关于宁**电公司应承担责任的主张，原审未予支持亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，张**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回张**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日