山东省肥**程有限公司与孔**、张**、抚松中森**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东省肥**程有限公司（以下简称肥城**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2014）抚民二初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

孔**原审诉称，2010年肥城**公司与抚松**限公司（以下简称中**公司）签订工程施工合同，肥城**公司承包中**公司在吉林省抚松县松江河林业局的燃气管道工程，张**系肥城**公司负责该工程的项目经理。2011年7月11日，张**代表肥城**公司与孔**签订消防工程承包协议，将燃气站消防工程转包给孔**，工程造价为500，000.00元。孔**按时完成了该消防工程，并经有关部门验收合格。肥城**公司与张**应按约定在2011年12月30日前支付给孔**全部工程款，但至今仅给付240，000.00元，扣除肥城**公司收取的50，000.00元管理费，肥城**公司与张**尚欠孔**210，000.00元。请求判令：1、肥城**公司、张**给付工程款210，000.00元及利息63，770.00元（利息自2011年12月30日起计算）；2、中**公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审被告辩称

肥城**公司、张**原审辩称，一、孔**是自然人，没有取得相应的建设施工资质，肥城**公司与孔**签订的消防工程承包协议属于无效合同，且孔**施工的燃气管道工程尚未竣工验收，其诉讼请求应予以驳回；二、中**公司尚欠肥城**公司工程款，如孔**的主张成立，应当由中**公司承担给付义务；三、孔**与张**签订的协议书未经肥城**公司允许，肥城**公司不予认可，且双方约定的承包价格过高，如果该工程竣工验收合格，应经鉴定确定该消防工程的价格；四、孔**从未向肥城**公司主张过工程款，其主张已超过二年的诉讼时效，并且其要求利息的主张不符合法律规定，应予以驳回。

中**公司原审辩称，一、孔**不具有消防工程的建设施工资质，其与张**签订的承包协议无效，孔**不具备主体资格，双方关于利息的约定也为无效条款，孔**主张工程款及利息没有法律依据；二、中**公司已将消防工程部分的进度款支付给肥城**公司，孔**应向肥城**公司主张付款；3、孔**起诉已超过诉讼时效，应予以驳回。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年肥城**公司与中**公司签订工程施工合同，肥城**公司承包中**公司在吉林省抚松县松江河林业局的燃气管道工程，张**系肥城**公司负责该工程的负责人。2011年7月11日，张**代表肥城**公司与孔**签订消防工程承包协议，将燃气站消防工程转包给孔**。双方在协议中约定：1、肥城**公司将中**公司消防工程承包给孔**；……3、工程造价为500，000.00元，扣除管理费及税金10%；.……7、孔**正式施工后7—10日内由肥城**公司支付孔**100，000.00元工程进度款，工程结束验收合格后支付工程进度款250，000.00元，余款150，000.00元，扣除5%维修金，剩余工程款于2011年12月30日之前付清。如到期未支付工程款，孔**有权向中**公司直接支取工程款，其支付方式由孔**与中**公司自行协商。孔**在施工过程中，张**给中**公司出具收款的收条，并将收条交给孔**，孔**将收条及孔**与张**签订的消防工程承包协议交到中**公司后，在该公司支取了240，000.00元工程款。该消防工程于2011年7月24日经有关部门验收合格。另查明，吉林省抚松县松江河林业局的燃气管道整体工程至今尚未竣工，在施工过程中，中**公司已向肥城**公司支付工程款3，341，155.00元。

一审法院认为

原审法院认为，民事活动应当遵循等价有偿，诚实信用原则。张**系肥城**公司负责燃气管道工程的负责人，其代表肥城**公司与孔**签订消防工程承包协议，且孔**将张**给中**公司出具收款条及双方的消防承包协议交付给发包方中**公司后，在该公司支取了部分工程款，故孔**有理由相信张**的行为系代表肥城**公司履行职务的行为。张**在庭审中陈述孔**在2013年冬天向其要求给付剩余工程款，中**公司亦陈述孔**在2013年曾经向该公司原经理要求给付剩余工程款，本案的诉讼时效为二年，因孔**向张**、中**公司提出付款要求而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算，故肥城**公司、张**、中**公司主张本案已超过诉讼时效，不予支持。孔**在与张**代表的肥城**公司签订的承包协议中，双方已明确约定按照固定价款结算工程款，肥城**公司、中**公司申请工程造价鉴定，违反合同约定，不予支持。虽然孔**不具有消防工程的建设施工资质，其与肥城**公司签订的消防工程承包协议属于无效合同，但该工程已通过竣工验收，肥城**公司应参照合同约定支付工程款，按双方协议约定，扣除10%管理费及税金后，肥城**公司共计应支付孔**工程款450，000.00元，扣除已支付240，000.00元，应按约定在2011年12月30日之前付清剩余工程款210，000.00元。肥城**公司未按约定期限支付全部工程款，应承担逾期利息。肥城**公司承包中**公司的燃气管道工程尚未整体竣工，双方亦未进行结算，无法确认中**公司是否欠付工程款。孔**要求中**公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不予支持。综上，原审法院判决：“一、肥城**公司于判决生效之日给付孔**剩余工程款210，000.00元及利息（利息自2011年12月30日始至工程款付清之日止，利率按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回孔**其他诉讼请求。”

上诉人诉称

肥城**公司的上诉理由为，一、孔**与张**签订的“消防工程承包协议”属于无效合同，且肥城**公司承建的燃气工程未竣工验收、未使用，孔**的诉讼请求不应支持。1、孔**承包中**公司消防工程的全部工程，包工包料。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国招标投标法》第一条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”的规定，孔**是自然人，没有取得消防工程的建设施工资质，本案争议的消防工程亦未进行招标，故孔**与张**签订的消防工程承包协议属于无效合同。2、肥城**公司承包的燃气管道整体工程尚未竣工，消防工程属于燃气管道工程的单项工程，是燃气管道工程不可分割的一部分，不能确定消防工程是否正常使用。孔**在一审庭审过程中出具的两份工程竣工验收报告的复印件因无法与原件核对，不能确认其真实性。二、张**为孔**出具承诺书的日期为2011年7月8日，而孔**与张**签订消防工程承包协议的日期为2011年7月11日，承诺在先，合同在后，违反常理，肥城**公司不予认可，该承诺书不应作为孔**主张利息的依据。三、肥城**公司承包的燃气管道工程总价款为8，951，633.00元，中**公司仅支付了3，441，155.00元工程款，尚欠5，510，478.00元，中**公司支付的工程款远低于合同约定的“确认工程量后，每个月拨付进度款至总价款60%止”。根据孔**与张**签订的消防工程承包协议及孔**在一审庭审过程中的自述，孔**与张**约定由孔**直接向中**公司支取工程款，孔**与张**、肥城**公司已达成债权债务转移，原审法院判令肥城**公司承担210，000.00元欠款及利息无事实依据。四、肥城**公司不认可孔**与张**存在书面施工合同，肥城**公司没有授权张**将工程外包，也不清楚张**将消防工程转包给了孔**，消防工程承包协议未在公司登记备案，孔**与张**约定的工程价款对肥城**公司无效，该工程价款远高于正常价款，应当以工程造价鉴定为准。五、孔**在起诉状中自述与张**约定在2011年12月30日前支付工程款，但孔**至今未向肥城**公司主张过工程款及利息，肥城**公司对张**自认孔**向其主张过工程款的事实不予认可，孔**向肥城**公司主张工程款及利息已经超过诉讼时效。六、张**为孔**出具承诺书的日期为2011年7月8日，而孔**与张**签订消防工程承包协议的日期为2011年7月11日，消防工程承包协议是对承诺书的否定，承诺书不生效。孔**与张**在消防工程承包协议中明确约定，如肥城**公司与2011年12月30日前未能支付工程款，孔**有权直接向中**公司支取工程款，孔**没有向中**公司主张权利，不应由肥城**公司承担支付利息的违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，驳回孔**的诉讼请求。

被上诉人辩称

孔**答辩称，肥城**公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、虽然孔**与张**签订的消防工程承包协议系无效合同，但该工程已经竣工并经有关部门验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原审法院判决肥城**公司按照合同约定支付工程款是正确的。二、孔**承包的消防工程已经竣工验收合格，肥城**公司承包的燃气管道工程未竣工验收与孔**主张工程款无关。三、孔**与张**于2011年7月8日签订的承诺书，原审法院并未采纳，肥城**公司的上诉理由不成立。四、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，肥城**公司应按照合同约定给付工程款。五、肥城**公司委托的工地负责人张**在一审庭审过程中承认孔**在诉讼时效内多次催要过工程款，本案未超过诉讼时效。综上，请求二审法院维持原判，驳回肥城**公司的上诉请求。

张**答辩称，原审判决错误，因为张**与孔**协议约定由孔**直接从中**公司支取工程款，孔**也已经从中**公司支取了240，000.00元工程款，剩余工程款亦应向中**公司主张，肥城**公司和张**均不应当承担给付义务。

中**公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。根据合同相对性原则，消防工程承包协议中关于工程款的约定对中**公司没有约束力，肥城**公司应直接向孔**支付工程款。

本院查明

经本院审理查明，孔**与张**签订协议后，由张**为中**公司出具100，000.00元的收条，孔**在中**公司支取100，000.00元。工程即将结束时，张**为中**公司出具140，000.00元的收条，孔**在中**公司支取140，000.00元。中**公司在庭审中认可肥城**公司承建的消防工程已经竣工验收合格，并且投入使用。

其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，孔**与张**签订的“消防工程承包协议”确属无效合同，但是该工程的发包单位中**公司认可该工程已经竣工验收合格，并且投入使用，肥城**公司主张因燃气管道整体工程未竣工验收而不予支付工程款的理由不能成立，本院不予支持，肥城**公司应当参照合同约定向孔**支付工程款。张**作为肥城**公司在吉林省抚松县松江河林业局燃气管道工程的负责人，其与孔**签订的“消防工程承包协议”明确约定了工程价款的金额及结算方式，肥城**公司主张“消防工程承包协议”未在其公司办理登记备案，系其公司内部管理的疏漏，肥城**公司请求对建设工程的造价进行鉴定，不予支持。中**公司及张**均认可孔**多次向其要求给付剩余工程款，故张**的起诉未超过法定诉讼时效的期间。肥城**公司与孔**系“消防工程承包协议”的合同相对人，孔**向肥城**公司主张支付剩余工程款并无不当。肥城**公司主张其与孔**形成全部工程款的债权债务转移关系，因孔**在中**公司领取的100，000.00元、140，000.00元，中**公司均是依据张**出具的收条而支付，孔**系在收条所载数额内领取肥城**公司的工程款，冲抵肥城**公司应向孔**支付的工程款，该行为并不构成债权债务转移关系，肥城**公司的该项主张依据不足，且中**公司不予认可，本院不予支持。

综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，406.00元，由上诉人山东**工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日