黑龙江省**限责任公司诉哈尔滨市第六建筑工程公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黑龙**限责任公司（以下简称鑫**公司）因与被上诉人哈尔滨**程公司（以下简称六**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人鑫**公司的委托代理人赵**、计育三，被上诉人六**司的委托代理人刘**、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鑫**公司在原审时诉称：鑫**公司与六**司于2011年6月25日签订一份劳务分包合同，约定六**司将其承包的工程外墙粉刷工程分包给鑫**公司。合同签订后，鑫**公司已按合同要求完成分包工程，六**司已向鑫**公司付款255，000元，尚欠鑫**公司560，821.05元未付。因向六**司索要工程款未果，鑫**公司诉至法院，请求判令六**司给付工程款560，821.05元，并向鑫**公司支付利息16，842.63元。

一审被告辩称

六**司在原审时辩称：鑫**公司施工工程质量存在问题，按合同要求鑫**公司应用华润漆，而实际使用的是现代漆。另外，鑫**公司分包工程的结算面积应按建筑面积计算。

一审法院查明

原审判决认定：2011年6月25日，鑫**公司与六**司就鑫**公司分包六**司承包的哈尔滨市对俄出口加工贸易街工程的外墙粉刷工程签订一份合同，约定该工程总面积约10000平方米，每平方米为55元。同时约定，因门窗口不算面积，六**司另加百分之三的损耗作为结算依据。该工程已完工，六**司已向鑫**公司支付工程款255，000元。因六**司未向鑫**公司支付其余工程款，鑫**公司诉至法院。在本案审理过程中，鑫**公司申请对其分包工程的展开面积进行鉴定，但因其不交付鉴定费用，鉴定机构将该案退回。

一审法院认为

原审判决认为：鑫**公司分包六**司承包工程并已完成施工，六**司已向鑫**公司支付了部分工程款，六**司应向鑫**公司支付剩余工程款。关于鑫**公司所述其所分包工程应按展开面积计算工程量，因其未有相应证据证实其分包工程的展开面积，应以双方签订合同约定的面积来确定鑫**公司实际施工面积。鉴于双方约定门窗口另加百分之三损耗，应在上述确定的施工面积的基础上另加300平方米作为鑫**公司实际施工面积。关于六**司辩称鑫**公司施工工程质量有问题，因其无证据证实该事实，不予采信。关于鑫**公司请求六**司向其支付拖欠工程款的利息，因双方在合同中并未约定工程款给付期限，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：一、哈尔滨**程公司于本判决生效之日起十日内向黑龙江省**限责任公司给付拖欠工程款311，500元；二、驳回黑龙江省**限责任公司的其它诉讼请求。

上诉人诉称

鑫**公司不服，向本院提起上诉称：一、原审期间，办案人未向鑫**公司告知鉴定机构退回鉴定申请，也未向鑫**公司释明；二、原审判决认定事实不清，证据不足，且超审限，违反法定程序。综上，鑫**公司请求撤销原判，支持鑫**公司在原审的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

六**司辩称：鑫**公司在施工过程中，由于工程质量存在问题，六**司要求其维修，但鑫**公司没有进行维修。六**司主张原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。请求驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明，2011年6月25日，六**司第十一分公司项目经理部与鑫**公司签订《外墙粉刷劳务合同》，约定：“甲方：哈尔滨**程公司第十一分公司项目经理部，乙方：黑龙江省**限责任公司。工程名称：哈尔滨市对俄出口加工贸易街项目；工程地址：哈尔滨市香坊区幸福镇光明路红星街路北；工程内容：外墙涂料。1、包工包料包括刮二遍外墙腻子，再刷一遍底漆，两遍面漆；颜色与一标1、2、3号楼相同；面层为拉毛漆（此句话为手写体）2、外墙乳胶漆为甲方指定华润漆；3、粉刷的面积按刷到面积展开计算。门窗口抠出；工程造价及结算方式：1、本工程总面积大约10000平方米，单价为55／平方米。2、工程总造价约为按实际面积发生，乙方包工包料，完工后按实际完成工作量展开计算，门窗口不算工作面积，并结合签证按实际结算。因门窗口不算面积甲方另加百分之三的损耗做结算依据。3、工程竣工验收合格后30天内，由乙方负责将工程造价结算书送交甲方审核办理结算手续。第六条工程质量要求：1、甲方对质量的要求在保质期内不脱皮，基本不退色。质量合格。2、双方对工程质量有争议，提请建筑工程质量部门仲裁。……”。协议签订后，鑫**公司组织施工，现工程已交付使用。六**司已向鑫**公司支付工程款255，000元。原审期间，经鑫**公司申请，原审法院依法委托黑龙江威**限责任公司对工程的展开面积进行鉴定，该鉴定机构于2013年12月2日致函原审法院称：“我公司主任多次通知鉴定申请人到我公司来办理手续及缴费，至今未来，因鉴定期限时间过长限七天内到我公司办理手续及缴纳鉴定费用，否则此案退回。”后鉴定机构将案件退回原审法院。二审期间，鑫**公司在开庭时提出对施工工程的展开面积进行鉴定，后于2014年12月15日撤回了鉴定申请。

本院认为

本院认为，鑫**公司与六**司第十一分公司签订的《外墙粉刷劳务合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方应按照合同约定严格履行各自义务。因六**司第十一分公司是六**司设立的分支机构，不具备独立的法人资格，原审认定六**司负有向鑫**公司支付工程款的义务正确。

关于如何确定鑫**公司施工工程的面积问题。本院认为，双方约定“工程总造价约为按实际面积发生，乙方包工包料，完工后按实际完成工作量展开计算，门窗口不算工作面积，并结合签证按实际结算。因门窗口不算面积甲方另加百分之三的损耗做结算依据”，原审期间因双方对鑫**公司施工工程面积存在争议，原审法院根据鑫**公司的申请，依法委托黑龙江威**限责任公司对工程的展开面积进行鉴定，因鑫**公司未缴纳鉴定费，无法确定鑫**公司施工工程的展开面积，原审法院依据双方签订的合同约定的面积确定鑫**公司的施工面积并无不当。鑫**公司上诉请求按照展开面积计算施工面积，但又不申请对展开面积进行鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，其上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4，413元，由上诉人黑**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日