黑龙江**限公司与齐齐哈**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**构有限公司（以下简称宾**司）与上诉人齐**团有限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，齐齐**人民法院于2014年11月10日作出（2013）齐*初字第14号民事判决。**公司、宏**司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宾**司的委托代理人郭*，上诉人宏**司的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2012年4月7日，甲**公司与乙方宾**司签订《工程项目施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，由宾**司施工建设宏**司水压机车间厂房（以下简称涉案工程）。施工范围为钢结构制作安装、檩条制作安装、彩钢板制作安装、门、窗、雨棚制作安装；承包方式为包工包料；工程造价为每平方米1，152.02元，工程建筑面积为12986.5平方米，总价款为14，960，743.00元；工期90天，开工日期为2012年4月15日至2012年6月1日前完成甲方所规定的部分安装任务。同时双方对付款及结算方式、工程验收和保修等事项进行了约定。

2012年6月初，甲方宏**司、乙**公司与丙方翟*签订《建筑安装承包协议》（以下简称《承包协议》）约定，由宏**司将水压车间厂房安装工程转包给翟*施工，安装工程的一切事项由宏**司直接管理，宾**司不再负责安装工程。其中，工程建筑面积为12986.5平方米，工程承包范围为钢结构安装、檀条安装、彩钢板安装、门、窗、雨棚安装等涉及到宏**司与宾**司签定合同范围内的所有安装项目；工期为2012年6月10日至2012年8月30日；工程总价为1，050，000.00元。同时三方对其它事项进行了约定。上述协议签订后，宾**司分期进行了发货，宏**司按工程进度进行了分期付款，翟*带领的施工队对涉案工程进行了安装。其中，宾**司最后一次供货的时间为2012年10月26日，宏**司最后一次付款时间为2012年10月30日。宾**司工作人员离开施工现场的时间为2012年11月5日，翟*于2012年11月28日完成了全部安装工程。根据宏**司陈述，翟*施工队完成安装工程后，宏**司向翟*支付了大部分安装费，目前尚欠翟*安装费20余万元。

另查明，截止到宾**司起诉前，宏**司已给付宾**司款项合计8，900，000.00元。现宾**司与宏**司对涉案工程未进行最终结算，亦未进行验收。庭审中，宏**司主张实际合同总造价为13，165，012.45元，宾**司对此认可。宾**司主张工程增量费用为22，210.00元，宏**司认可工程增量费用1，121.11元。宏**司主张工程扣减量费用为961，285.19元，扣减材料款、电费为31，090.56元，宾**司认为工程扣减量费用为31，325.19元，扣减材料款、电费为10，634.56元。宾**司主张宏**司应给付其承揽加工费4，245，273.81元及利息（自2012年11月5日起至判决之日止，按银行同期贷款利率计算）。宏**司认为其仅欠宾**司工程款2，582，586，81元。同时宏**司提起反诉，请求宾**司赔偿其损失2，742，174.56元。

本案审理期间，宏**司提出鉴定申请，要求对钢结构件涂装面漆及在运输、吊装过程中被损坏的部位补漆工程造价进行鉴定；对钢结构主结构使用的材料Q345B、Q345D，次结构使用的材料Q235是否符合设计要求，若不符合设计要求，对达到设计要求所需工程造价进行鉴定；对所使用华美牌玻璃丝棉100mm厚，每立方米16kg重进行鉴定，如不符合合同约定，对更换费用进行鉴定。法院根据宏**司的申请，委托黑龙江**学研究院司法鉴定所进行鉴定。2014年7月1日，黑龙江**学研究院司法鉴定所致函委托法院，内容为：因鉴定申请人宏**司未能在最后规定的期限内交纳鉴定费用，故将委托鉴定事项退回。原审法院在接到该函件后，向宏**司进行了释明，是否要求继续进行鉴定，并指定了交费期限。但宏**司在指定的期限内，未提交继续鉴定申请，也未交纳鉴定费用，并明确表示不再申请鉴定，要求在法院的主持下对工程进行验收。另外，本案审理过程中，翟成以本案处理结果与其存在利害关系为由，向原审法院提出申请，要求以第三人的身份参加本案诉讼。原审法院认为翟成所主张的权利与宾**司、宏**司争议的问题不属于同一法律关系，原审法院未予准许，对此翟成可另行主张权利。

宾**司起诉称：请求判令宏**司给付其尚欠工程款4，423，408.00元及利息90，680.00元。主要理由为：2012年4月7日，宏**司与宾**司签订《施工合同》约定，宏**司将涉案工程发包给宾**司施工。施工范围为钢结构制作安装、擅条制作安装、彩钢板制作安装、门、窗、雨棚制作安装；承包方式为包工包料；工程单价为每平方米1，152.02元，工程建筑面积为12986.5平方米，合同总价为14，960，743.00元。该合同签订后，宏**司提出将安装工程另行包给翟*施工。2012年6月，宏**司、宾**司与翟*签订《承包协议》约定，将原合同中涉及的全部安装项目发包给翟*施工，并在宾**司的工程预算中扣减1，050，000.00元。上述合同签订后，宾**司按合同约定履行了全部义务。自2012年6月9日至2012年8月13日先后向宏**司交付制作的钢结构、擅条、彩钢板等工程使用的各项材料，主要构件全部发完。另外，在施工中增加项目为擅条2吨、每吨5，400.00元，玻璃丝棉6690米，每米10.00元，合计金额77，700.00元。在履行合同中，宏**司虽未按合同约定履行付款义务，但宾**司一直积极配合宏**司及其他施工单位的施工，并根据施工进度进行供货，按合同约定履行了全部供货及相应的辅助义务。宏**司应在2012年10月25日前支付全部工程款，但宏**司仅支付工程款8，900，000.00元，尚有工程款4，423，408.00元。因宾**司经多次催要未果，为此诉至法院。审理期间，宾**司变更诉讼请求为：请求判令宏**司给付供货款4，245，273.81元及利息（利息自2012年11月5日起至判决之日止，按银行同期贷款利率计算）。

被上诉人辩称

宏**司答辩称：1、宏**司已支付宾**司工程款8，900，000.00元，依据双方合同约定宏**司多支付工程款400，000.00元。2、依据双方合同约定，宾**司应向宏**司提供完整的竣工验收资料、材料保质单等，但宾**司至今未提供，宾**司于2012年11月5日撤离现场，擅自终止合同，涉案工程尚未竣工验收，亦无法进行决算。且宾**司施工的工程存在质量问题。3、涉案工程实际工程造价为13，165，012.45元，宏**司现仅欠宾**司工程款2，582，586，81元，并非宾**司主张的4，245，273.81元。

宏**司反诉称：请求判令宾**司赔偿宏**司经济损失合计2，742，174.56元。其中：租金损失383，112.88元；安装费损失1，160，000.00元；支付无锡**有限公司违约金223，394.40元；贷款利息损失756，441.28元；5、招聘工程技术人员及工人工资损失219，256.00元。主要理由为：1、2012年4月8日，宏**司与拉赫兰顿**有限公司签订《租赁协议》约定，宏**司融资租赁自由锻造液压机一台、操作机一台，由于宾**司施工的涉案工程至今未竣工交付使用，造成宏**司租金损失383，112.88元。2、依据宏**司与烟台**有限公司签订的《工业品买卖合同》约定，u0026ldquo;供方负责安装调试，需方保证在2012年8月1日前现场具备安装条件。如现场不具备安装条件，需方再支付20%的安装费，10月1日前现场仍不具备安装条件，供方将不负责安装。如需方要求供方继续安装，需再支付80%的安装费，需方负责自己场内的设备起吊及出劳务人员。u0026rdquo;由于宾**司拖延工期，导致租赁的设备至今无法安装，造成宏**司安装损失费1，160，000.00元。3、2012年5月28日，宏**司与无锡**有限公司签订的《采购合同》约定，宏**司为无锡**有限公司加工4种规格的锻件，交货期限180天，由于涉案工程未能交付使用，造成宏**司违约，宏**司依据合同约定支付无锡**有限公司违约金223，394.40元。4、宏**司为建设涉案工程，于2012年6月7日与交通银行**哈尔分行签订《小企业流动资金借款合同》，贷款金额15，000，000.00元，造成宏**司利息损失756，441.28元（自2012年9月21日起至2013年5月20日止）。5、宏**司为了按时生产，招聘工程技术人员及工人，自2012年9月至2013年4月支付人员工资219，256.00元。上述损失应由宾**司承担。

宾**司答辩称：1、因宏**司将原合同中约定的安装工程全部转包给案外人翟*施工，故宏**司与宾**司签订的《施工合同》的性质已由原建设工程施工合同，变更为加工定作合同。2、依据宏**司、宾**司与翟*签订的《承包协议》约定，安装工程的一切事宜由宏**司直接管理。因此，宏**司无权就安装工程的工期、质量问题向宾**司主张权利。3、宏**司反诉请求的损失与宾**司不具有关联性。（1）宏**司分别与案外人签订的《工业品买卖合同》及《设备融资协议》与本案不具有关联性，与宾**司无关。且宏**司没有证据证明其租赁的设备是为了安装在还没有施工的涉案工程里。（2）宏**司与无锡**有限公司签定的《采购合同》与本案不具有直接关联性，涉案工程已于2012年11月28日完工，恰好是该合同的提货期，该合同并没有约定需方的违约责任，而且宏**司也没有提供其支付违约金的凭证。（3）宏**司主张其与在银行贷款所产生的利息由宾**司承担无事实根据。宏**司不能证明该贷款用于涉案工程，即使用于涉案工程也与宾**司无关。（4）宏**司聘用人员工资损失与本案不具有直接的关联性，宏**司不能证明其雇用人员是为液压车间工作，且工程没有竣工及生产，宏**司即使雇佣人员，其损失应自行承担，与宾**司无关。综上，请求驳回宏**司的反诉请求。

原审法院判决认为，宏**司与宾**司签订的《施工合同》及宏**司、宾**司与翟*签订的《承包协议》，均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。《承包协议》签订以后，原《施工合同》中的部分内容发生了变更，宾**司对安装部分不再负责，由第三方翟*的施工队伍负责安装。宾**司庭审中主张本案案由为承揽合同，而非建设工程施工合同。原审法院认为，虽然原合同的内容发生了部分变更，但该变更仅是双方为实现合同目的的一种补救措施，合同的性质并未因此而发生改变。宾**司与宏**司在合同履行的过程中仍然是围绕原合同中的总体约定而进行的，因此本案案由仍为建设工程施工合同纠纷。

关于宾**司是否存在迟延供货的问题。**公司主张宾**司供货不及时，导致延误工期，存在违约的情形。从本案中双方履行合同来看，虽然双方在《施工合同》中约定开工日期为2012年4月15日，工期90天。但在合同履行过程中，双方与第三方翟成又签订了《承包协议》，该协议对原合同的履行期限进行了变更。且宾**司最后一次供货日期为2012年10月26日，而宏**司最后一次付款的日期为2012年10月30日，因宏**司的付款日期晚于宾**司的供货日期，说明宏**司对宾**司的供货时间予以认可。现宏**司主张宾**司迟延履行合同的主张不能成立。

关于涉案工程是否交付使用的问题。根据宾**司与宏**司签订的《施工合同》约定，工程完工后，需要对工程进行验收。现工程项目已施工完毕，但尚未进行验收。宏**司主张工程未进行验收的责任在宾**司，认为宾**司未提供相关验收手续，导致未能验收。宾**司认为，宏**司只有结清工程款后方能进行验收，并认为该工程已交付宏**司使用。本案审理期间，经查看施工现场，厂房内已存放并安装了部分设备。宏**司庭审中表示，宾**司离开时，厂房是空置的，现在厂房内的设备是后进入的。因此，可以认定宏**司实际上已经使用了该厂房，即涉案工程已交付并使用。

关于质量保证金是否应返还的问题。宾**司向宏**司主张的欠款中，包含了双方在合同中约定的工程质量保证金。依据合同约定，质量保证金的数额为合同造价的5%，即658，250.62元（13，165，012.45元u0026times;5%）。宏**司主张因涉案工程未进行验收，且工程质量不合格，故不同意给付质量保证金。本院认为，涉案工程虽已交付，但宾**司对工程的质量仍应履行质保的责任和义务。现宏**司提出宾**司提供的钢结构部件出现掉漆的情况，需要进行补漆，宾**司对此亦表示认可，但表示工程欠款付清后方可进行。因双方对工程质量存在争议，故对宾**司主张的质量保证金暂不予支持，待双方对工程质量验收合格后，宾**司可再行主张权利。

关于涉案工程是否存在增量及减量的问题。双方对合同实际造价为13，165，012.45元均无异议，但对工程的增量及减量争议较大，宾**司主张工程增量费用为22，210.00元，宏**司认为工程增量费用为1，121.11元。对于工程增量，宾**司未提供充分证据予以证实，应认定宏**司工程增量费用为1，121.11元。宏**司主张应在工程款中扣除工程减量费用961，285.19元，扣减材料款、电费31，090.56元，宾**司认为应扣除工程减量费用为31，325.19元，扣减材料款、电费为10，634.56元。对于工程减量及扣减费用部分，只能通过鉴定进行确认，宏**司在审理过程中已放弃鉴定申请，现无法认定。因此，关于扣减工程量部分，可待工程验收后与工程质量保证金一并进行处理。

关于是否应给付宾**司逾期利息的问题。双方在《施工合同》中并未约定违约金及利息，涉案工程虽已交付宏**司，但工程至今未能验收，宾**司对此亦有相应责任。本案诉前宏**司已给付宾**司款项8，900，000.00元，已占全部工程款项的三分之二，虽有尾款尚未给付，系与工程质量存在争议有关，因此对宾**司主张的逾期利息不予支持。

关于宏**司提出的反诉请求是否成立的问题。宏**司主张宾**司存在违约情形，要求宾**司赔偿其经济损失，因宏**司主张宾**司迟延履行合同的证据不足，且宏**司提供的损失证据与本案缺乏关联性，因此对宏**司提出的反诉请求不予支持。

综上，宾**司的诉讼请求部分有理，应予支持。扣除相应款项后，宏**司应支付宾**司工程款3，607，882.94元（合同总造价13，165，012.45元-已付工程款8，900，000.00元－质量保证金658，250.62元＋增加工程量1，121.11元）。宏**司的反诉请求证据不足，不予支持。据此判决：一、宏**司于本判决生效之日起十日内给付宾**司工程款3，607，882.94元；二、驳回宾**司的其它诉讼请求；三、驳回宏**司的反诉请求。案件受理费71，650.10元，由宏**司负担63，736.00元，由宾**司负担7，914.10元。

宾**司上诉称：1、请求撤销原审判决第二项，即驳回宾**司的其他诉讼请求；2、判令宏**司返还宾**司质量保证金658，250.62元；3、判令宏**司支付逾期付款的利息（自2011年11月5日起至判决之日止，按银行同期贷款利率计算）；4、判令宏**司承担本案诉讼费用。主要理由为：1、宏**司与宾**司之间的法律关系应为加工承揽合同。宏**司已将涉案工程的安装工程重新发包给案外人翟成施工。因此，宏**司与宾**司之间的合同关系性质由建设工程施工合同变更为加工承揽合同。2、宏**司应返还宾**司质量保证金658，250.62元。宏**司已使用涉案工程，宾**司作为加工定作方，交付并安装了定作物，应视为涉案工程已验收合格。既使按双方合同约定，质保期为一年，涉案工程已于2012年11月28日安装完毕。因此，无论双方是建筑施工合同关系，还是加工承揽合同关系，宏**司均应将质量保证金返还给宾**司。根据宏**司、宾**司与翟成三方签订的《承包协议》第六条第2项约定，u0026ldquo;宾**司运输过程中产生的构件变形及一般构件修改，由翟成负责处理u0026rdquo;。因此，宾**司无法定的修复义务。3、宏**司尚欠工程款的事实清楚，既然宏**司已使用涉案工程，宏**司应支付宾**司尚欠款项的利息。4、关于工程增量减量的问题。基于宏**司放弃鉴定，且由于其拖延案件，导致宾**司至今不能索回欠款，因此，关于增量及减量部分，如二审法院对该部分事实进行审查认定，宾**司可以接受。

宏**司答辩称：1、关于双方签订《施工合同》的性质问题。宾**司以涉案工程转包给翟*施工为由，主张宏**司与宾**司签订的《施工合同》的性质由建设工程施工合同变更为加工承揽合同无依据。根据2001年4月20日**设部印发的《建筑业企业资质等级标准》第二部分第8类《钢结构工程专业承包企业资质等级标准》的规定，该标准将钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，承包工程范围均包括钢结构工程的制作与安装。2002年1月10日**设部发布的《钢结构工程施工质量验收规范》，将钢结构工程分成10个分项工程，其中包括钢零件及钢部件加工工程，钢构件组装工程，钢构件预拼装工程。因此钢结构件制作属于钢结构工程承包范围，而且将涉案工程转包给翟*施工是三方签订的协议，按协议约定宾**司在施工现场对翟*予以技术支持。2、关于质量保证金是否应予返还的问题。依据双方合同第十条约定，从工程竣工验收合格之日起，工程保修期为一年。涉案工程至今没有验收，原审判决依据双方合同约定扣留5%的质量保证金并无不当。3、关于是否支付尚欠工程款利息的问题。依据双方签订的《施工合同》第九条的规定，工程款分6个阶段付款，宏**司是按照合同约定支付的工程款。宾**司在工程没有完工及验收的情况下，于2012年11月5日撤离了现场施工人员。宾**司于2013年3月5日提起本案诉讼，导致涉案工程验收被搁置，宏**司为减少损失于2013年5月开始安装液压机的部分设备，但至今没有投入生产。因宾**司延误工期，给宏**司造成巨大经济损失，因此宏**司不应给付宾**司尚欠工程款的利息。

宏**司上诉称：1、请求撤销原审判决，确认双方签订的《施工合同》无效，待工程验收合格后，宏**司再给付**公司尚欠工程款；2、判令宾**司承担未完工程费用961，285.19元；3、判令宾**司承担材料费、电费合计31，090.56元；4、判令宾**司赔偿宏**司损失2，359，061.00元（减去融资租赁租金383，112.88元）。主要理由为：1、双方在洽谈涉案工程时，宾**司提供给宏**司的宣传册上标明宾**司具有钢结构工程专业承包一级资质，而宏**司最近从工商局获悉，宾**司只具有钢结构工程专业承包三级资质。根据《钢结构工程专业承包企业资质等级标准》的规定，三级资质企业承包工程范围为跨度24米以下、总重量600吨以下、单体建筑面积6000平方米以下的钢结构工程，而涉案工程跨度24米，总重量1494.32吨，单体建筑面积12986.5平方米，因此，宾**司承包涉案工程已超越三级资质许可的承包范围。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（一）款的规定，双方签订的《施工合同》为无效合同。依据《施工合同司法解释》第三条（二）款的规定，建设工程施工合同无效，且修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案涉案工程尚未竣工验收，宏**司不应支付**公司工程款。2、依据双方合同第九条约定，工程款分6个阶段付，自合同签订至彩钢板安装完毕为4个阶段，宏**司支付85%的工程款，工程验收合格后支付10%的工程款，剩余5%作为质量保证金。因涉案工程尚未进行验收，依据合同约定宏**司最多只能给付**公司85%的工程款2，291，381.69元（13，165，012.45元u0026times;85%－已付工程款8，900，000.00元＋增加工程量1，121.11元），原审判决判令宏**司给付**公司95%的工程款3，607，882.94元，违反双方合同约定。3、原审判决以宏**司放弃鉴定为由，将宾**司未完工程费用961，285.19元及材料、电费31，040.56元，判令与工程质量保证金一并处理不符合法律规定。宾**司未完工程费用合计961，285.19元，其中：（1）保温推拉门339，390.00元；（2）钢结构部件涂面漆费用600，000.00元；（3）气楼4个检修门费用800.00元；（4）室内天车钢梯接长费用1，095.19元；（5）走道板刷漆费用20，000.00元。另宾**司撤离现场时工程尚未完工，宏**司因工程需要购买玻璃丝棉支出费用16，376.00元、彩钢板附件222.56元，宾**司施工人员在宏**司领用氧气等材料费用6，332.00元、电费8，160.00元，合计31，090.56元，上述费用应从应付工程款中扣减。4、宾**司未将涉案工程交付宏**司使用。宾**司在工程没有完工及没有验收情况下，于2012年11月5日撤离现场施工人员，并于2013年3月5日提起诉讼。2013年5月12日，宏**司与烟台**有限公司签订安装合同，合同签订后烟台**机公司开始进行液压机安装，安装液压机的位置是在厂房中间空地，不影响厂房质量验收，原审判决以宏**司安装部分设备为由，认定涉案工程已经交付使用有失公正。5、原审判决驳回宏**司的反诉请求错误。（1）关于宾**司迟延履行合同的问题。依据《承包协议》约定，竣工日期为2012年8月30日。而宾**司最后一次提供A轴钢梯及彩钢板附件的时间为2012年10月26日，提供厂房保温玻璃丝棉的时间为2012年10月30日，比合同约定的竣工日期迟延两个月。原判以宏**司的付款日期晚于宾**司的供货日期，即认定宏**司对宾**司供货时间的认可错误。（2）关于损失证据与本案是否具有关联性的问题。宏**司反诉请求宾**司赔偿因工期延误（自2012年9月至2013年5月）给其造成的损失合计2，742，174.56元，其中除液压机融资租赁的租金外，其余证据均能证明宏**司的损失与工期延误具有关联性，原审判决驳回宏**司的反诉请求不当，请求二审法院予以改判。

宾**司答辩称：1、宏**司与宾**司签订《施工合同》后，双方又与翟*签订了《承包协议》，依据《承包协议》约定，宾**司已无安装义务，只有加工制作，宾**司与宏**司之间的合同性质已变更为加工承揽合同，所以宾**司对工程安装完毕后的验收合格与否不应当承担义务。宏**司依据《施工合同司法解释》第三条第（二）项的规定属适用法律不当。宾**司与宏**司签订的《施工合同》并不违反法律强制性的规定，不存在无效情形，况且，该合同在未实际履行时已发生了重大变更，将安装部分转包给翟*施工，宾**司已无安装及报验义务。2、原审判决判令宏**司给付宾**司工程款3，607，882.94元并无不当，但不应扣留质量保证金。根据宏**司、宾**司与翟*签订的《承包协议》，宾**司已无安装义务，工程是否验收与宾**司无关。原审庭审中，宏**司已认可在涉案工程中安装了设备，说明宏**司对涉案工程已使用，不存在工程没验收不应支付工程款的条件。况且，宾**司至2012年10月26日最后一次供货，也是应宏**司要求增加定制部分的供货终止时点。即使按照双方签订的《施工合同》履行，宾**司已履行了全部的供货义务，宏**司亦应履行付款义务。3、宏**司主张宾**司未完工程费用为961，285.19元没有事实及法律依据。（1）关于宏**司主张在应付工程款中应扣减保温推拉门价款339，390.00元的问题。保温推拉门是由黑龙**有限公司（以下简称豪捷门业）定做并安装，但精细调整需要地面平整后进行调整，在宾**司提起诉讼前，宏**司对此从未提出异议。此外，宾**司已向豪捷门业支付费用180，000.00元，剩余款项宾**司让宏**司直接支付，但宏**司一直未支付，故宏**司主张在应付工程款中扣减保温推拉门价款339，390.00元无依据。（2）关于宏**司主张钢结构部件补漆费用600，000.00元，应由宾**司承担的问题。宾**司在供货及现场协助安装时，就已完成钢结构部件涂漆，宏**司管理人员在安装时对此从未提出异议。根据宏**司、宾**司与翟*签订的《承包协议》第六条第2项约定，u0026ldquo;宾**司运输过程中产生的构件变形及一般构件修改，由翟*负责处理u0026rdquo;。因此，即使存在掉漆点也应由翟*负责补修。况且，宏**司主张需要修补费用600，000.00元未提供证据予以证明。（3）关于宏**司主张走道板刷漆费用20，000.00元的问题，宏**司无证据证实其实际发生该费用，对其请求不应支持。4、宾**司不存在撤离现场的问题。根据双方签订的合同，宾**司与宏**司之间已变更为加工承揽合同关系，宾**司在2012年10月26日完成最后一次供货，而协助安装离开的时间是在2012年11月5日，翟*安装完毕的时间是2012年11月28日，在原审审理中宏**司已自认其使用了涉案工程，且上述事实已被原审判决确认。按约定宾**司没有义务向宏**司交付工程及申请验收，宏**司以涉案工程没有验收及使用为由进行抗辩，以此拒付宾**司剩余价款没有法律依据。5、宏**司提出的反诉请求没有事实及法律依据。宾**司举示的两份合同及供货清单足以说明，宏**司提出的反诉请求不成立。宾**司举示的证据能够证明自2012年9月以后的供货系由于宾**司根据现场调整加工定制的，且要求定制的均不属于主结构部分。宏**司在宾**司起诉前，从未向宾**司提出索赔请求，而在宾**司提起诉讼后其提出反诉，意图是抵销尚欠宾**司的供货款，宏**司在原审中举示的反诉证据与宾**司均不具有直接的关联性，故原审判决未支持宏**司的反诉请求并无不当。综上，请求二审法院依法驳回宏**司的上诉请求。

本院审理期间，宏**司提交证据如下：

1、宾**司提供给宏**司的u0026ldquo;宾哈钢构u0026rdquo;宣传册。证明内容：⑴宣传册上印有宾**司建筑业企业资质证书，资质证书上载明宾**司的资质为钢结构工程专业承包一级，发证机关为中华**建设部。⑵宣传册上印有中国钢结构制造企业资质证书（一级），资质编号为中钢构（制）A-009，发证部门为中**构协会。

2、宏**司在宾**商局调取的宾**司建筑业企业资质证书。证明内容：宾**司建筑业企业资质等级为钢结构工程专业承包三级，发证机关为哈尔**设委员会。

3、中**构协会出版的《中国钢结构制造企业资质单位名录》（2006-2007）。证明内容：该名录第41页上载明的资质编号为中钢构（制）A-009资质证书的企业名称为江苏**限公司。

上述1、2、3份证据意在证明u0026ldquo;宾哈钢构u0026rdquo;宣传册上，宾**司建筑业企业钢结构工程专业承包一级资质证书、中国钢结构制造企业一级资质证书均系伪造。

宾哈质证意见为：1、宏**司以所谓宾**司的宣传册及《中国钢结构制造企业资质单位名录》（2006-2007）第41页，证明宾**司资质虚假，该证据不具有证明效力。宏**司不能提供得到该宣传册的途径及宏**司仅凭该宣传册既与宾**司签订了合同。且该证据不属于二审中新的证据，不应认定。2、根据宏**司举示的证据显示，宾**司于2011年7月已取得钢结构工程专业承包三级资质的资质证书，可以承担单体建筑面积6000平方米以下钢结构工程的制作与安装。宏**司是专业公司，其董事长在与宾**司签订合同前已到宾**司进行考察，因此，宏**司不存在被欺骗的事实。3、宾**司于2012年10月取得中国钢结构制造企业二级资质证书，发证机关为中**构协会。据此宾**司可承包范围为总重量1200吨及以下，单体建筑面积24000平方米及以下的钢结构工程。因此，上述证据不能证明宾**司存在资质虚假的问题。

本院认为

本院经审查认为：宏**司未举示证据证明该宣传册为宾**司提供，但该证据能够证明宾**司建筑业企业资质为钢结构工程专业承包三级资质，而非钢结构工程专业承包一级及中国钢结构制造企业一级资质，本院对该证据予以采信。

4、水压机车间厂房u0026ldquo;结构设计总说明u0026rdquo;一份。意在证明按设计要求所有钢结构构件的防腐涂料均采用除锈刷红丹防锈底漆，及刷醇酸调和漆，涂装为两底两面，底和面涂层厚度均为60u0026mu;m，涂层中为工厂一道，安装完毕后涂一道面漆，在运输、吊装过程中被损坏的部位，应按上述要求补涂。

宾**司质证意见为：该证据不属于二审中新的证据，且在制作过程中双方经协商在安装前将底漆和面漆全部涂装完毕，安装后不再涂漆，并在交付时已得到了确认，宏**司现场人员及翟*的安装人员安装时均未提出异议。原审中宾**司同意和解是基于宏**司给付尚欠款项。

本院经审查认为：宾**司主张在制作过程中经双方协商，在安装前将底漆和面漆全部涂装完毕，安装后不再涂漆，但其未提供书面证据予以证实，故本院对该证据予以采信。

5、水压机车间厂房u0026ldquo;建筑设计说明u0026rdquo;一份。证明设计图纸载明的门洞口尺寸为6000u0026times;4800、5400u0026times;4800。

6、现场13个推拉门实际测量尺寸。证明1号门、2号门、4号门、5号门、6号门、9号门、10号门、11号门、12号门、13号门高度均为4810毫米，3号门高度为4815毫米，7号门、8号门高度为4800毫米。根据厂房手动推拉门采购合同载明的门尺寸为6200u0026times;4900、5600u0026times;4900，而且推拉门采用上承重形式。

上述5-6证据意在证明：推拉门实际高度小于采购合同约定推拉门高度90u0026mdash;100毫米，大于门洞口设计高度10毫米或与设计高度相等。由于推拉门采用上承重形式，安装时要高于门洞口90u0026mdash;100毫米，因此推拉门安装后距地面有90u0026mdash;100毫米空隙，其原因是豪捷门业没有按照合同约定推拉门尺寸加工所致。

宾**司质证意见为：该证据不属于二审中新的证据，推拉门是由豪捷门业现场进行的测量，并没有安装完毕，因此尚未进行最后的精准调试，而且宏**司尚未支付该款项。

本院经审查认为：宏**司虽提供建筑设计说明证明图纸载明的门洞口尺寸，但推拉门是由豪捷门业现场进行的测量，尚未进行最后的精准调试，而且宏**司尚未支付剩余款项，故本院对该证据不予采信。

7、烟台**有限公司出具的情况说明。意在证明该公司于2013年5月开始安装液压机、操作机，7月份停工，至今没有安装完毕，安装费用没有支付。

宾**司质证意见为：该证据不属于二审中新的证据，与本案不具有关联性，且该公司与宏**司之间存在利害关系。

本院经审查认为：该证据与本案不具有关联性，且宏**司未实际支付安装费用，故本院对该证据不予采信。

8、证人翟成出庭作证。证明工期迟延的原因，一方面是由于宾**司供料不及时，另一方面是由于现场存在与图纸不符的问题需要整改。同时证明气楼的四个检修门由其施工，宾**司撤场后，宏**司购买了部分玻璃丝棉。

宾**司质证意见为：翟成系涉案工程的安装承包人，与宏**司之间存在利害关系，不同意翟成以证人身份出庭作证。

本院经审查认为：翟成系涉案工程的安装承包人，与本案存在利害关系，故其证明工期迟延的原因及宏**司购买材料的问题，本院不予采信。但其证明气楼的四个检修门由其施工，因有图纸予以佐证，本院予以采信。

本院审理期间，宾**司提交证据如下：

1、宾**司于2011年7月18日取得钢结构工程专业承包三级资质，发证机关为哈尔**设委员会。

2、宾**司于2012年10月取得中国钢结构制造企业二级资质（复印件），发证机关为中**构协会。承包范围为总重量1200吨及以下，单体建筑面积24000平方米及以下的钢结构工程。

3、宾**司于2012年10月8日取得安全生产许可证，发证机关为黑龙江省住房和建设厅。

上述1、2、3份证据意在证明宾**司具有制作钢结构资质及安全生产许可证。

宏**司质证意见为：对证据1无异议；证据2因是复印件无法辨认真伪，且认定宾**司是否超越资质应依据建筑法的相关规定，而不能依据行业协会颁发的资质证书认定；对证据3无异议，但该证据与本案不具有关联性。

本院经审查认为：宏**司对证据1、证据3的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认；证据2为复印件，本院对真实性不予确认。

本院经审理查明，2011年7月，本钢设**责任公司出具的结构设计总说明上载明：按设计要求所有钢结构构件的防腐涂料均采用除锈刷红丹防锈底漆，及刷醇酸调和漆，涂装为两底两面，底和面涂层厚度均为60u0026mu;m，涂层中为工厂一道，安装完毕后涂一道面漆，在运输、吊装过程中被损坏的部位，应按上述要求补涂。2011年8月，本钢设**责任公司出具的上吊车斜梯详图、气楼详图上标注有检修门。

另查明，2011年6月28日，宏**司主张依据其与烟台**有限公司签订的《工业品买卖合同》约定，u0026ldquo;供方负责安装调试，需方保证在2012年8月1日前现场具备安装条件。如现场不具备安装条件，需方再支付20%的安装费，10月1日前现场仍不具备安装条件，供方将不负责安装。如需方要求供方继续安装，需再支付80%的安装费，需方负责自己场内的设备起吊及出劳务人员。u0026rdquo;2012年5月28日，宏**司与无锡**有限公司签订的《采购合同》约定，宏**司为无锡**有限公司加工4种规格的锻件，交货期限180天。2012年6月7日，宏**司与交通银行**哈尔分行签订《小企业流动资金借款合同》，贷款金额15，000，000.00元。

还查明，2012年10月11日、10月18日、10月19日、10月22日安装人翟成向宾**司送达涉案工程部分附件的定作单，宾**司按其详图进行了定作。

再查明，2012年4月7日，宾**司承包涉案工程的工程报价为主结构主材1110.97吨，次结构主材383.35吨，合计1494.32吨。双方在《施工合同》中对结算方式的约定为u0026ldquo;如果甲方宏**司交纳银行承兑汇票，交票日期与汇票到期日小于三个月的，贴现履行费用由乙方宾**司承担，大于三个月以上的超出日期的贴现利息费用由甲方宏**司承担，以三个月为分界点。u0026rdquo;

本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，关于宏**司与宾**司之间的法律关系的问题。随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢结构、钢塑结构等现代新型建筑更新和突破，而这些现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建筑活动仍应受建筑法律的调整。本案宏**司将其水压机车间厂房的钢结构制作安装工程发包给宾**司承建，而且双方签订《施工合同》，此后经双方同意将其中的安装工程发包给案外人翟成施工，三方又签订《承包协议》，根据中华**建设部颁发的《建筑业企业资质等级标准》的规定，钢结构工程的制作与安装均属于施工的范围，故本案属于建设工程施工合同。原审判决认定双方法律关系为建设工程施工合同纠纷正确。

关于合同效力的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。**公司于2011年7月18日取得建筑业企业资质证书，资质等级为钢结构工程专业承包三级。根据中华**建设部颁发的《建筑业企业资质等级标准》的规定，三级企业可承担跨度24米及以下、总重量600吨及以下、单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程和边长24米及以下、总重量120吨及以下、建筑面积1200平方米及以下的网架工程的制作与安装。本案涉案工程总重量1494.32吨，建筑面积12986.5平方米，宾**司施工已超越资质等级许可的业务范围。依据《施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；u0026hellip;u0026hellip;。依据上述法律规定，宏**司与宾**司签订的《施工合同》为无效合同，宏**司主张合同无效的理由成立。

关于宏**司是否应支付宾**司尚欠工程款及利息的问题。依据《施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程虽未验收，但责任在宏**司，因宏**司作为开发方其应组织施工方对已完工程进行验收，宏**司未举示证据证明其已通知宾**司及安装人对涉案工程进行验收，而且宏**司已实际接收了涉案工程，故原审判决在扣留5%的质量保证金后，判令宏**司给付宾**司尚欠工程款并无不当。依据《施工合同司法解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。依据上述法律规定，宾**司主张宏**司给付其尚欠工程款及利息符合法律规定。本案中，宾**司虽于2012年11月5日撤场，但依据双方对结算方式的约定，宏**司交纳银行承兑汇票，交票日期与汇票到期日小于三个月的，贴现履行费用由宾**司承担。故宏**司给付宾**司利息的起算时间应为宾**司撤场后的三个月，即2013年2月6日起计算。

关于宾**司主张宏**司应返还质量保证金的问题。宏**司举示的结构设计总说明上载明按设计要求所有钢结构构件的防腐涂装均为两底两面，涂层中为工厂一道，安装完毕后涂一道面漆，在运输、吊装过程中被损坏的部位，应按上述要求补涂。宾**司主张在制作过程中经双方协商，在安装前将底漆和面漆全部涂装完毕，安装后不再涂漆，但其未提供书面证据予以证实。故原审判决在认定双方对质量问题存在争议的情况下，判令质量保证金暂不予返还并无不当，宾**司请求返还质量保证金的上诉请求，本院不予支持。

关于宏**司在应付宾**司工程款中是否应扣减未完工程费用961，285.19元的问题。（1）关于保温推拉门339，390.00元的问题。保温推拉门是由豪捷门业定做并安装，原审中豪捷门业已出示产品质量检验报告及安装说明，证明其定做的门不存在质量问题，安装也是经双方协商在地面尚未完成的情况下临时安装。而且，除宾**司向豪捷门业支付180，000.00元外，剩余款项宾**司让宏**司直接支付，但宏**司一直未支付，故宏**司主张在应付工程款中扣减保温推拉门价款339，390.00元无事实依据，本院不予支持。（2）关于钢结构部件补漆费用600，000.00元的问题。依据结构设计总说明要求所有钢结构构件的防腐涂料均采用两底两面底漆及调和漆，涂层中为工厂一道，安装完毕后涂一道面漆。宾**司主张在制作过程中经双方协商，在安装前将底漆和面漆全部涂装完毕，安装后不再涂漆，但其未提供书面证据予以证实。原审中，宏**司申请对钢结构构件涂装面漆费用进行鉴定，因宏**司未交纳鉴定费用，鉴定机构对此不予鉴定，宏**司亦表示不再申请鉴定。故宏**司主张在应付宾**司工程款中扣减涂装面漆费用600，000.00元无依据，本院不予支持。（3）关于气楼4个检修门费用800.00元的问题。宏**司举示的气楼立面图上标注了检修门，而且翟*出庭证实该检修门由其制作安装，宏**司已将工程款给付翟*，故宏**司主张在应付宾**司款项中扣减气楼4个检修门费用800.00元的请求，本院予以支持。（4）关于室内天车钢梯接长费用1，095.19元及走道板刷漆费用20，000.00元的问题。因宏**司主张的上述费用，仅有翟*证实由其施工，但无其他证据佐证，故宏**司主张在应付宾**司款项中扣减上述费用合计21，095.19元的证据不充分，本院不予支持。故宏**司在应付宾**司工程款中扣减费用为800.00元。

关于宾**司是否应承担材料费、电费等合计金额31，090.56元的问题。（1）玻璃丝棉费用16，376.00元。**公司主张该玻璃丝棉由其购买，其费用应由宾**司承担，但其未举示证据证明该材料属于合同内用量，故该费用应由其自行承担。（2）彩钢板附件费用222.56元。庭审中，宏**司放弃该请求，本院予以准许。（3）宾**司施工人员在宏**司领用氧气等材料费用6，332.00元。庭审中，宾**司对此费用予以认可，该笔费用应在应付宾**司的款项中扣除。（4）电费8，160.00元。庭审中，双方认可各承担4，080.00元。故宾**司应承担的材料费、电费为10，412.00元。

关于宾**司是否应赔偿宏**司损失2，359，091.68元的问题。1、安装损失费1，160，000.00元。宏**司主张依据其与烟台**有限公司签订的《工业品买卖合同》约定，由于宾**司延误工期，导致租赁的设备至今无法安装，造成宏**司安装损失费1，160，000.00元。2、违约金损失223，394.40元。宏**司主张2012年5月28日其与无锡**有限公司签订的《采购合同》约定，宏**司为无锡**有限公司加工4种规格的锻件，交货期限180天，由于涉案工程未能交付使用，造成宏**司违约，宏**司依据合同约定支付无锡**有限公司违约金223，394.40元。对宏**司主张的上述两项请求经审查认定，2012年10月安装人翟成分四次向宾**司送达涉案工程部分附件的定作单，故宾**司作为定作方不存在延误工期的问题，且宏**司并未提供其已实际支付安装损失费及违约金的凭证，故宏**司主张上述两项损失由宾**司承担无事实依据。3、利息损失756，441.28元。宏**司主张其为建设涉案工程，于2012年6月7日与交通银行**哈尔分行签订《小企业流动资金借款合同》，贷款金额15，000，000.00元，造成宏**司利息损失756，441.28元（自2012年9月21日起至2013年5月20日止）。宏**司作为开发方为建设涉案工程，其在银行进行贷款，现宏**司主张其在银行贷款所产生的利息应由宾**司承担无法律根据。4、支付人员工资219，256.00元。宏**司主张其为了按时生产，招聘工程技术人员及工人，自2012年9月至2013年4月支付人员工资合计219，256.00元。宏**司不能证明其雇用人员是为水压机车间工作，且涉案工程并未实际投入生产，宏**司雇佣人员所产生的费用与宾**司不存在关联性。故宏**司请求宾**司赔偿其损失2，359，091.68元证据不充分，本院不予支持。

综上，宏**司应给付宾**司尚欠工程款3，596，670.94元（工程造价13，165，012.45元－已付工程款8，900，000.00元－质量保证金658，250.62元－检修门800.00元－领用材料费用6，332.00元－电费4，080.00元）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持齐齐**人民法院（2013）齐*初字第14号民事判决主文第二项、第三项；

二、变更齐齐**人民法院（2013）齐*初字第14号民事判决主文第一项为：宏**司于本判决送达之日起十日内给付**公司工程款3，596，670.94元及利息（利息自2013年2月6日起至本判决确定的给付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42，912.70元，由宏**司负担35，573.37元，由宾**司负担7，339.33元，反诉费28，737.40元，由宏**司负担；二审案件受理费49，123.95元，由宏**司负担35，573.37元，由宾**司负担13，550.58元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日