绥芬河**资有限公司、绥芬河市**有限公司与黑龙江省八建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人绥芬河**资有限公司（以下简称澳**技公司）、绥芬河市**有限公司（以下简称澳普**公司）与被上诉人黑龙江省八建建筑**任公司（以下简称八**司）建设工程施工合同纠纷一案，牡丹**民法院于2015年4月7日作出（2013）牡民初字第2号民事判决。澳**技公司、澳普**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案，上诉人澳**技公司委托代理人薛*、智艳军，澳普**公司委托代理人朱**、智艳军，被上诉人八**司委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2008年5月，八**司经招投标与澳**技公司签订了建设工程施工合同，该合同于2009年7月在建设行政主管部门备案。合同约定：澳**技公司将绥芬河市澳普尔广场工程中的土建、水暖、电气、通风、空调、消防工程等承包给八**司进行施工，工期为2008年5月20日至2009年10月30日，其中广场部分主体于2008年10月30日前完成（不含高层）。工程质量标准为黑龙江省优质工程，工程价款暂定为75182530.92元，合同价款确定的方式为采用可调价格方式确定合同价款，执行省市现行定额及结算文件。在合同签订后5日内将预付款5000万元拨至八**司账户中。拨付进度款以形象进度以为准，具体为每月30日前拨付已完工程量的工程款。

2008年5月，八**司与澳普**公司签订补充协议一份，确认双方就绥芬河市澳普尔广场工程签订了建设工程施工合同，为进一步明确双方在施工过程中的权利义务签订补充协议。协议约定：承包方式为包工包料，工程执行预结算方式，并对预算编制依据作出约定。同时约定工程总造价由八**司优惠5%，在每月预留的15%工程进度款中累计扣除500万元的履约保证金，工程备案验收合格后十日内返还履约保证金。工程款的拨付方式为：八**司施工完桩基，澳普**公司按已完工程量相应价款的50%拨付工程款，基础、底板、基础支护、防护工程完成后，澳普**公司按已完工程总量相应价款的80%拨付工程款，以后每月25日八**司上报已完工程进度，澳普**公司在5个银行日按已完工程量相应造价的80%拨付工程款。酒店主体完工时付款至已工程量价款的90%，商场主体完工时付款至已完工程量价款的90%，剩余5%作为工程质量保修金，保修期满，澳普**公司按期返还工程质量保修金给八**司。2008年5月13日，八**司与澳普**公司签订确认函，确认去掉2008年5月11日补充协议书第2页F款。即不按95%结算，按100%结算。2008年5月16日，八**司向澳普**公司缴纳保证金500万元。

上述合同签订后，八**司进入绥芬河市澳普尔广场施工现场进行施工。施工中，双方因施工款的支付、施工工期、施工质量发生争议。至合同约定的竣工日期2009年10月30日，八**司结算其施工的工程总量为100599785.71元，澳普**公司预付工程款为56431000元，付款比例为56%，未达到合同约定的付款比例。2010年7月10日，澳普**公司函至八**司称：由于客观原因所致，本月应付六月份工程款尚有部分未能按时到位。对此我公司本着以努力解决问题为前提，表明积极态度：1.对由此导致贵公司未能及时缴纳税金而可能产生的滞纳金负完全责任；2.积极运作工程资金，在乙方积极配合下，确保下周内所欠工程款尽快如数到位。2010年2月23日，澳**技公司出具说明一份内容如下：绥芬河市澳普尔国际大酒店改扩建工程于2008年5月10日开工，原定于2009年11月30日竣工。由于种种客观原因，致使工程未能如期完工，本工程将预计延期到2011年12月31日。八**司于2011年年底停工。2012年7月2日，八**司向澳**技公司、澳普**公司发出通知，要求澳**技公司、澳普**公司在接到该通知之日起三十日内给付拖欠八**司的工程款1900万元，八**司即进场施工，如逾期则双方签订的建设工程施工合同及补充协议解除。2012年7月11日，澳普**公司回函至八**司称：1.八**司承建的工程虽已完成主体结构、墙体砌筑、部分抹灰工程，但至今未通过主体验收，并存在较多质量缺陷未进行整改；2.关于商场楼面漏水是由于八**司未严格按施工图纸施工造成的，并使澳普**公司已装修好的商场多处漏水，进行整改是在无奈的情况下进行的；3.工程尚未完工没有最终结算，八**司单方认为澳普**公司拖欠其1900万元的工程款；4.八**司提出30天解除合同的宽限期对澳普**公司没有任何法律效力。基于双方就解除合同达成初步意向，故要求八**司继续施工并在2012年7月25日完成主体结构验收及工程结算，否则澳普**公司将按合同约定解除合同，并要求八**司承担造成的全部损失。至八**司起诉之日，双方未就合同履行问题达成一致意见。

原审法院委托黑龙江中**限责任公司（以下简称力**鉴定所）对八**司施工的绥芬河市澳普尔广场的工程量及价款进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见书中确认八**司施工部分的工程造价为130913907.11元。另有工程停工后的设备租赁费3251047.20元，及未计入工程总造价的安全生产措施费2597714.32元属待定部分。

经双方当事人对账确认，澳**技公司、澳普**公司已付八建公司工程款为107833000元。

八**司一审诉称：2008年5月11日，八**司与澳**技公司签订建设工程施工合同。合同约定：八**司承建澳**技公司的澳普尔广场工程，工期自2008年5月20日至2009年10月30日，工程预付款5000万元，进度款以形象进度为准，每月30日前足额拨付。合同签订后，八**司依约定进场施工。澳**技公司、澳普**公司按合同约定及时拨付工程款，八**司克服困难将工程基本施工完毕。现澳**技公司、澳普**公司擅自对八**司已完工程中的商场部分进行室内装修。2012年5月8日，澳普**公司以八**司管理、质量均存在问题为由，单方提出终止合同。八**司回函澳**技公司、澳普**公司系其未按合同约定及时拨付工程款，导致八**司无法进行后续施工，故不同意终止合同，并要求澳**技公司、澳普**公司进行年度结算并拨付拖欠的工程款。工程款到位后，八**司立即进场施工，但澳**技公司、澳普**公司未回复。2012年7月2日，八**司再次通知澳**技公司、澳普**公司要求三十日内给付拖欠的工程款，如不给付则解除双方签订的建设工程施工合同。施工期间，澳**技公司、澳普**公司对八**司2010年之前施工的工程进行了结算，八**司对2011年已完工程进行了结算，八**司已完工程的总造价为139522275.35元，加上八**司已交纳的履约保证金500万元，扣除澳**技公司、澳普**公司已付工程款102803000元，尚欠八**司工程款41719275.35元。故诉请法院请求判令：1.澳**技公司、澳普**公司支付工程款41719275.35元及逾期利息（自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算）；2.八**司就所施工的澳普尔广场全部工程（包括商场、广场酒店工程、后面的改修建后三楼工程）享有优先受偿权；3.澳**技公司、澳普**公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用。庭审中，八**司依鉴定意见确认的数额变更第一项诉讼请求为：澳**技公司、澳普**公司支付工程款3500万元及逾期利息720万元。

被上诉人辩称

澳**技公司、澳普**公司辩称：1.澳**技公司、澳普**公司已付工程款为107833000元，而非八**司提出的102803000元；2.八**司没有依约履行合同，工程未按时竣工，双方亦未对工程进行结算，工程款的数额无法确认；3.八**司在施工中出现了路面坍塌事故，延误了工期且导致澳**技公司、澳普**公司向通信公司赔偿1675800元及维修道路的损失；4.八**司施工存在质量问题，给澳**技公司、澳普**公司造成诸多损失；5.八**司不具备主张权利的主体资格，工程没有最终结算，故不具备主张工程款的条件。综上，请求人民法院依法驳回八**司的诉讼请求，在双方结算后再支付相应款项。

原审法院判决认为，针对八**司请求澳**技公司、澳普**公司共同给付八**司工程款能否予以支持的问题。八**司与澳**技公司签订的建设工程施工合同有效，双方当事人均负有按合同约定履行之义务。八**司与澳普**公司签订的补充协议，确认了本案在建工程的建设方为澳普**公司，同时约定了澳普**公司作为建设方的付款义务。且澳普**公司在八**司施工过程中，多次就工程施工、工程款的给付等问题，与八**司协商及往来回函，故可以认定澳**技公司、澳普**公司同为该工程的发包方，均负有对八**司施工的建设工程承担给付工程款之义务。

针对八**司与澳**技公司、澳普**公司在该建设工程施工合同履行中是否存在违约行为的问题。八**司称澳**技公司、澳普**公司未按合同约定给付工程形象进度款，八**司在垫付部分工程款后，无力继续垫付是造成工程停工的原因。经查，双方签订的建设工程施工合同约定澳**技公司按已完工程总量相应价款的80%拨付工程款，酒店主体完工时付款至已完工程量价款的90%。截止八**司停工之日，八**司施工的酒店工程主体已经完工，依鉴定结论确认八**司已完工程总造价为130913907.11元，加上必须支出的安全生产措施费2597714.32元，共计133511621.43元，澳**技公司、澳普**公司已付工程款为107833000元，付款比例为80%，未达到合同约定的90%，故本院认定澳**技公司、澳普**公司在合同履行中存在延期支付工程款的违约行为。

本院认为

针对澳**技公司、澳普**公司称八**司在合同履行中存在诸多违约行为，应承担相应的违约责任的问题。本院认为，澳**技公司、澳普**公司虽称八**司未按合同约定期限施工完毕，但造成八**司工期延误的原因在于澳**技公司、澳普**公司未按合同约定支付工程款，故延误工期不能视为八**司违约。澳**技公司、澳普**公司虽称八**司施工现场安全管理混乱，多次出现工程事故且施工的工程存在质量问题，但未出示充分的证据予以证实，其在诉讼中提出的质量鉴定申请，也因未按鉴定机构的要求交纳鉴定费用而未启动鉴定程序，故就目前证据而言不能认定八**司施工的工程存在质量问题，亦无法认定八**司存在违约行为。

针对八**司施工的工程量应如何认定的问题。八**司与澳**技公司签订的建设工程施工合同中对合同价款系暂定为75182530.92元，并非确定的工程总价款。其在合同中还约定了工程结算的方式为可调价格方式，故对澳**技公司、澳普**公司主张本案工程总造价应按合同约定的价款确认的理由不予支持。八**司因澳**技公司、澳普**公司未按合同约定支付工程款而通知澳**技公司、澳普**公司解除二者之间的建设工程施工合同，该解除通知自给予澳**技公司、澳普**公司履行合同的期限界满之日起双方的合同解除。就合同解除之前八**司施工的工程，双方应予结算。在双方不能合意结算的情况下，八**司申请依合同约定的结算方式对工程总造价进行鉴定，并以鉴定结论作为结算工程总造价的依据应予支持。法院依**鉴定所出具的鉴定结论，认定本工程的总造价为130913907.11元，安全生产措施费

2597714.32元，工程停工后的设备租赁费3251047.20元。其中工程总造价130913907.11元系八**司实际施工总工程所对应的工程总价款，安全生产措施费2597714.32元是为安全生产而应支出的费用。鉴定机构在庭审质证时称，因安全生产管理部门未给八**司出具安全生产评定表，故未将安全生产措施费计入工程总造价中。经查，因澳**技公司、澳普**公司未按要求将安全生产措施费交至安全生产管理站，因此，安全生产管理站未对八**司施工的工程进行安全生产评定，故未取得安全生产评定表的原因在于澳**技公司、澳普**公司方。且在实际施工中采取安全生产措施是施工企业应尽的义务，澳**技公司、澳普**公司无证据证明八**司未采取相应的安全生产措施，故认定澳**技公司、澳普**公司应将该笔安全生产措施费支付八**司。针对鉴定意见中的另一项待定项目，工程停工后的设备租赁费3251047.20元应否由澳**技公司、澳普**公司支付的问题。该设备租赁费系停工后产生的，并非八**司施工的工程中所必需支付的费用，故不应计入工程总造价中。八**司称该租赁费应计入索赔项目中，但八**司的诉讼请求中并未包括索赔项目，故对该项费用是否应由澳**技公司、澳普**公司给付不予审查。

针对八**司要求澳**技公司、澳普**公司立即给付八**司工程款3500万元及利息720万元能否予以支持的问题。目前，八**司与澳**技公司、澳普**公司之间的建设工程施工合同已解除，澳**技公司、澳普**公司负有将八**司已施工工程的工程款及逾期利息给八**司之义务。八**司施工的工程经鉴定机构的鉴定结论确认的工程总造价为130913907.11元，安全生产措施费为2597714.32元，合计为133511621.43元，澳**技公司、澳普**公司已支付八**司工程款为107833000元，目前尚欠工程款25678621.43元。八**司与澳普**公司签订的建设工程施工合同约定：按通用条款的规定计提合同价款5%的质量保证金。工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。因八**司施工的工程目前尚未竣工，故无法确认该质量保证金的返还时限。根据鉴定意见确认的工程总造价，八**司施工工程的质量保证金为6677281元。双方当事人均认可八**司曾向澳普**公司交纳500万元的履约保证金，目前该笔保证金尚在澳普**公司处，可作为质量保证金继续留存至该工程质保期界满，故澳**技公司、澳普**公司还可在应付八**司工程款中留存

1677281元质保金。对于扣除质量保证金以外的24001340.43元工程款，澳**技公司、澳普**公司负有立即给付八**司之义务。

针对八**司主张澳**技公司、澳普**公司给付利息应如何计算的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，八**司施工的建设工程尚未交付，也未竣工结算，故八**司主张的利息应从其起诉之日起开始计算，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

针对八**司是否有权就其施工的工程享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。八**司承建的系绥芬河市澳普尔广场工程，澳**技公司、澳普**公司并未以该工程不属可拍卖的工程予以抗辩。故对八**司施工的工程，在澳**技公司、澳普**公司未按约定支付价款，且经催告在合理的期限仍未支付的，八**司有权申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程的拍卖款优先受偿。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、澳**技公司、澳普**公司于本判决生效后十日内给付八**司工程款24001340.43元及利息（从2012年12月18日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效后确认的给付之日止）；二、如澳**技公司、澳普**公司未按上述期限给付八**司工程款，八**司有权在澳**技公司、澳普**公司欠付工程款的范围内，以其施工的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回八**司的其他诉讼请求。案件受理费250396元，由八**司承担54722元，由澳**技公司、澳普**公司承担195674元，鉴定费35万元由澳**技公司、澳普**公司承担。

二审裁判结果

澳**技公司、澳普**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由为：一、一审判决存在重大实体错误。1.关于合同主体问题，澳**技公司与澳普**公司是两个毫无法律关系且均能承担法律责任的独立主体，一审认定澳普**公司与八**司签订的协议是澳**技公司与八**司鉴定建设施工合同的补充协议，认定合同主体错误。本案工程发包人为澳**技公司，一审判决澳普**公司承担责任没有依据。2.关于合同效力问题。澳**技公司与八**司签订的建设工程施工合同是经过招投标程序的备案协议，澳普**公司与八**司签订的补充协议没有经过招投标且没有备案，两份合同实质内容不一致，一审法院认定两份合同均有效错误。合同约定的定额结算违背了招投标文件及中标通知书约定的固定价格，违反招投标法相关规定，本案诉争工程的合同价款应以中标通知书固定价7500万元为准。3.关于八**司施工工程量问题，在八**司停工后，澳**技公司临时紧急让第三方主体进行施工，鉴定工程混合了八**司与第三方主体的施工部分，一审法院对八**司施工的工程量没有查明。4.关于案涉工程的质量问题，案涉工程未经竣工验收，八**司主张工程款，应提供工程质量合格的证据。工程质量是否合格应有确切证据证明，一审法院在没有质量鉴定等相关证据情况下，以澳**技公司与澳普**公司未提供质量不合格证据为由推定工程质量合格不当。八**司在施工中造成路面坍塌、失火、高空坠物等事故，其施工主体电梯井倾斜，电梯无法安装，一审判决认定工程质量合格，与事实不符。二、一审判决存在程序错误。1.一审判决超越诉讼请求。工程款、履约保证金、质量保证金是性质不同的三类款项，八**司一审没有提出返还履约保证金的诉讼请求，一审法院判决履约保证金返还超出诉讼请求。且案涉工程未完工、质量有争议，未达到履约保证金退还的条件，一审法院判决履约保证金抵消质量保证金，无事实及法律依据。2.一审法院随意变更鉴定机构，违反诉讼程序。一审中，双方当事人共同参与并认可委托的鉴定机构是黑龙江**学研究院司法鉴定所（以下简称寒地鉴定所），一审法院称寒地鉴定所的资质到期，在没有正当理由情况下改变为力**鉴定所，程序违法。根据相关法律规定，双方当事人协商不成才能由法院指定鉴定机构，本案寒地鉴定所终止鉴定后，没有协商选定鉴定机构的过程，原审法院亦未告知有权申请鉴定人员回避。

八**司答辩称，一审判决实体上和程序上均符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：一、一审判决中并无实体错误。1.澳**技公司与澳普**公司是案涉工程的共同开发人，一审过程中，澳**技公司与澳普**公司对于合同主体问题未提出任何异议，澳普**公司与八**司签订补充协议，在施工过程中实际参与管理并支付部分工程款，可充分说明其也是该工程的实际发包方，一审判决要求澳**技公司与澳普**公司共同承担给付工程款义务符合事实和法律规定。2.本案备案建设工程施工合同及补充协议均有效。一审中，澳**技公司与澳普**公司对两份合同未提出异议，对于其发包合同主体均认可，澳普**公司广泛的参与了案涉工程的各项管理活动，应与澳**技公司共同履行给付工程款义务。3.一审判决中已经充分查明八**司施工工程量。一审过程中，有证据证明八**司施工的工程量，有完工的主体工程现场、施工图纸、施工过程的确认和鉴定机构出具的鉴定报告，不存在未查八**司施工工程量的情况。4.案涉工程不存在质量问题。一审过程中，澳**技公司与澳普**公司提出过反诉，主张质量不合格，后撤诉，就质量问题主动放弃了诉权。该工程在没有验收的情况下澳**技公司与澳普**公司已经对工程进行了入驻、装修，根据法律规定，已视为该工程交工并验收合格，并无质量问题。澳**技公司与澳普**公司所称路面坍塌、发生重大责任事故与本案并无直接关系，不影响给付案涉工程工程款。二、一审判决程序合法。1.八**司在一审起诉状事实与理由部分已经明确了要求支付工程款的内容，包括八**司交纳的500万元履约保证金，一审判决不存在超越诉讼请求的情况。2.一审法院没有随意变更鉴定机构。一审过程中，寒地鉴定所向法院提出其资质正在延期审批过程中，延期申请还没通过，要求更换鉴定机构，并退还了鉴定费和鉴定资料。一审法院又按照法律程序选择了力**鉴定所，不存在程序上问题，鉴定结论有效。

本院经审查确认原**院认定的事实。

另查明，2008年6月5日，绥芬河市建设局下发招投标备案意见书及中标通知书，招投标备案意见书记载，绥芬河市澳普尔广场工程于2008年5月23日进行了招投标，经评标委员会评标、招标人定标，确定八**司中标，中标价为人民币75182530.92元，中标工期2008年5月25日至2009年10月30日，经三天公示没有异议，报送资料齐全，准予备案。中标通知书记载，确定八**司为澳普尔广场工程中标人，中标价格75182530.92元，八**司收到中标通知后30日内与澳**技公司签订工程承发包合同。

一审过程中，澳**技公司、澳普**公司与八**司于2013年9月23日共同选定寒地鉴定所对案涉工程进行鉴定。2013年11月14日，法院组织各方当事人在寒地鉴定所对鉴定问题进行确认，明确鉴定费用在一个月内向鉴定机构交纳。2013年12月17日法院庭审中，澳**技公司与澳普**公司明确表示没有交纳鉴定费用，希望能够缓交，法庭当庭确定针对八**司申请鉴定部分现场勘验时间确定为2014年1月7日。2014年1月7日，法院组织鉴定机构及各方当事人到案涉工程施工现场进行勘验，澳**技公司与澳普**公司拒绝法院及鉴定机构人员进入施工现场，要求工程造价鉴定与质量鉴定一并进行，否则不同意现场勘验。2014年1月14日、3月3日、法院组织各方当事人就鉴定部门需要的检材进行质证，明确要求澳**技公司与澳普**公司配合现场勘验，逾期不参加现场勘验，视为对鉴定机构对现场勘验结果的认可。2014年3月4日，法院组织各方当事人对案涉工程施工现场进行了现场勘验。2014年7月11日，寒地鉴定所向牡丹**民法院作出书面说明，内容为该所造价咨询的行业资质证书延期正在办理中，可能签发司法鉴定意见书时无法继续拥有行业资质证书，就案涉工程司法鉴定业务采取何种处理方式请求牡丹**民法院技术室批示。一审法院于2014年8月7日将寒地鉴定所资质到期，需另行委托鉴定机构事宜通知澳**技公司与澳普**公司，并于8月13日组织当事人对寒地鉴定所退回检材进行确认，澳普**公司与八**司到庭进行质证，在检材返还交接单上签字确认。一审法院于2014年8月14日向澳**技公司及澳普**公司发出（2013）牡民初字第2号告知鉴定机构通知书，通知因寒地鉴定所行业资质证书到期，终止对本案鉴定工作，法院随机抽取力**鉴定所作为造价鉴定机构。并于2014年8月20日按照地址确认书地址向澳**技公司及澳普**公司邮寄开庭传票，定于8月28日对检材进行移交。该传票因查无此人、无法投递，逾期退回（澳**公司曾于2013年1月17日、6月28日、2014年9月10日、12月10日对同一邮寄地址及收件人姓名、电话签收过法院相关送达材料）。2014年8月21日，寒地鉴定所向一审法院发函书面说明，案涉工程司法鉴定业务已经终止，鉴定费用及检材全部退回。澳普**公司与澳**技公司于2014年8月21日向一审法院提交异议书，对一审法院更换鉴定机构提出异议。2014年8月28日，一审法院组织当事人在力**鉴定所移送鉴定检材，澳**技公司及澳普**公司未到庭。2014年9月10日，一审法院向澳**技公司与澳普**公司下达开庭传票，确定9月25日对案涉工程现场进行勘验。澳**技公司与澳普**公司签收传票后，未于9月25日参加听证及现场勘验。

力**鉴定所于2014年11月20日作出黑中力鉴字（2014）第2012号司法鉴定意见书，一**院组织各方当事人于2014年12月30日对该司法鉴定意见书进行庭审质证，鉴定人出庭作证。八**司、澳**技公司、澳普**公司对鉴定提出书面异议，其中澳**技公司与澳普**公司对该鉴定的真实性及合法性不予认可，申请重新鉴定。力**鉴定所于2015年1月15日对各方异议作出答复，对司法鉴定书中鉴定意见做出调整。2015年1月27日，一**院组织各方当事人对修改后的鉴定结论进行质证，鉴定人出庭接受质询，并于2月27日对澳**技公司、澳普**公司提出的鉴定异议进行了答复，坚持其修改后的鉴定意见。

本院认为，关于本案建设工程施工合同及补充协议效力问题。本案澳普尔广场工程包括商场与酒店，涉及社会公众安全，根据《招标投标法》第三条规定，属于必须进行招标的建设工程项目。澳**技公司与八**司于2008年5月11日签订建设工程施工合同，而招投标日期为2008年5月23日，中标通知书下发日期为2008年6月5日，双方在中标通知书下发前即签订了建设工程施工合同，违反《招标投标法》第四十三条、四十六条、五十三条、五十五条的相关规定，中标无效。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，本案澳**技公司与八**司签订的建设工程施工合同及澳普**公司与八**司签订的补充协议均无效，原审法院认定合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。

关于本案案涉工程结算依据问题。虽然本案澳**技公司、澳普**公司与八**司签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，但该合同已经实际履行，双方应参照实际履行的合同约定结算工程价款。本案建设工程施工合同虽约定合同价款为75182530.92元，但价款后有u0026ldquo;暂定u0026rdquo;字样，在合同专用条款中亦明确约定采用可调价格方式确定合同价款，执行省市现行定额及结算文件。且澳**技公司及澳普**公司已支付八**司工程款107833000元，亦表明75182530.92元固定价格并非其真实意思表示。补充协议对执行何种定额，具体如何拨付进度款进一步进行了明确，与建设工程施工合同约定并不矛盾。根据案涉工程施工及工程款拨付情况，可以看出双方达成合意并实际履行的即为建设工程施工合同及补充协议，因此，本案应参照建设工程施工合同及补充协议结算工程价款。两份协议对于工程款的结算方式均约定为定额结算，原审法院委托鉴定机构按照定额进行鉴定并依据鉴定结论确定案涉工程造价并无不当。澳**技公司与澳普**公司主张依据中标通知书确定的固定价格结算工程款，因中标无效，本院不予支持。

关于本案发包方主体问题，澳**技公司与八**司就案涉工程签订建设工程施工合同，澳普**公司以自己名义与八**司就同一工程签订补充协议，确认案涉工程建设方为澳普**公司并由澳普**公司支付工程款。且澳普**公司在八**司施工过程中，就工程施工、工程款给付问题多次与八**司往来回函进行协商，现澳**技公司及澳普**公司主张案涉工程发包人仅为澳**技公司，与事实不符，本院不予支持。

关于本案鉴定程序是否合法问题。澳**技公司与澳普**公司主张本案力**鉴定所鉴定程序违法，但从一审法院审理经过来看，寒地鉴定所资质到期后，给法院来函询问鉴定如何进行问题，法院决定更换鉴定机构后，移交检材时给澳**技公司及澳普**公司按地址确认书邮寄送达开庭传票，该地址澳**技公司及澳普**公司在此次邮寄前后均签收过法院相应邮寄文件，仅此次送检材料移交查无此人无法投递，不合常理。原审法院在更换鉴定机构过程中，组织各方当事人对检材返还确认并进行封存，移交新的鉴定机构，程序上并无瑕疵。澳**技公司及澳普**公司拒绝签收开庭传票，不到庭参加诉讼，而以没有收到传票为由否定鉴定程序的正当性，理由不能成立。在鉴定前，双方对鉴定现场进行勘验，并对送交鉴定机构的检材进行了质证，力**鉴定所出具鉴定意见后，鉴定人员到庭作证，对于各方当事人提出的异议均进行了书面答疑，程序合法，可作为认定案涉工程造价的依据。澳**技公司与澳普**公司主张八**司施工工程量没有确定，但未举示充分证据推翻鉴定结论，原审法院依据鉴定结论确定案涉工程总造价并无不当。

关于案涉工程质量问题。原审中，澳**技公司曾就案涉工程质量问题提起反诉，在审理过程中，澳**技公司以自行和解为由申请撤回反诉，原审法院作出裁定，准许澳**技公司撤回反诉。澳**技公司与澳普**公司在原审中主张八**司施工存在质量问题，申请司法鉴定，但并未交纳鉴定费用，其主张案涉工程存在质量问题没有提供充分证据证实，该主张不能成立。

关于500万履约保证金应否返还问题。案涉工程虽未竣工验收，但导致工程未竣工的责任在于澳**技公司与澳普**公司未按其承诺支付工程款，八**司对于工程未竣工验收并无过错，因此，八**司有权请求澳**技公司与澳普**公司参照合同约定支付工程价款，并返还履约保证金。原审八**司的起诉状诉讼请求中虽然未明确列明返还履约保证金，但在诉讼请求第一项请求支付的工程款中已经包含了履约保证金的数额，并在起诉状事实与理由部分予以明确，澳**技公司与澳普**公司主张八**司一审并未提出返还履约保证金的诉讼请求，与事实不符，原审法院判决澳**技公司与澳普**公司返还八**司500万元履约保证金正确。

综上，原审法院适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费391348.00元，由绥芬河**资有限公司负担195674元，绥芬河市**有限公司负担195674元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日