X**公司与上海X**公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告**公司与被告**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2011年11月7日、2012年2月3日两次公开开庭进行了审理。原告**公司的委托代理人XX、XX、被告**限公司的委托代理人XX、XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，原告是XX**限公司测试和技术支持中心工程的分包方，原、被告于2008年7月3日签订了《XX**限公司测试和技术支持中心工程外墙复合板系统材料供应合同》，合同约定：由被告供应XX工程项目的外墙复合板并完成安装（以下简称系争工程），合同总价为闭口价人民币（以下币种相同）2,619,100元，被告应于2008年7月21日开始安装，8月21日外墙板安装完毕，9月21日完成被告承揽范围内的所有工作等。外墙板工程合同第7.1条将外墙板安装条款作为本合同附件（以下简称外墙板安装条款），对外墙板安装的工程进度、工程变更、工程验收与结算、违约责任等作了详细约定，其中外墙板安装条款第六条约定，被告不能按协议工期完工，招致最终业主罚款，被告须按相应比例罚款。外墙板工程合同签订后，在被告施工过程中，XX**限公司测试和技术支持中心工程的总承包方上海**公司（以下简称总承包方）多次向被告发送工作联系单及邮件对其施工进度及质量提出异议，其中2008年8月29日编号为KS－005的联系单指出，被告拖延加工制作时间已经导致工程进度拖延了一个月；9月29日编号为KS－006的联系单指出，因被告承包的外墙板的工作处于关键线路，导致目前工程处于半停工状态，同日总承包方派驻该工程的项目经理向被告发送邮件，再次指出被告有义务按合同约定完成系争工程；10月19日编号为KS－012的联系单指出，被告于10月6日承诺的工程进度再次严重落后，造成整个工程工期非常被动，并要求其尽快制定追赶方案；10月28日编号为KS－014的联系单指出，被告将验收中不合格的板材强行安装，造成外墙板安装质量非常差，严重影响日后使用，要求其于11月7日前将不合格板材全部拆除更换；11月5日编号为KS－019联系单指出，被告正在安装的办公区外墙板窗户收边质量很差，要求被告立刻整改；11月12日编号为KS-021的联系单指出，被告替换西面不合格板材的速度太慢，且外墙板女儿墙压顶板安装进度大大落后于被告提供的进度计划；12月17日编号为KS－023的联系单指出，培训区外墙板工程色差非常明显，多次要求被告更换未得到回应，直至该日系争工程仍未竣工。由于被告对其施工质量及工期延误问题一直未能采取有效的弥补措施，业主、总承包方、被告于2009年2月10日、2月18日分别召开了两次外墙板专题会议，根据会议纪要，被告必须根据专题会议确定的进度完工，否则总承包方将寻找其他供应商接替被告完成剩余工作，最终被告仍未能按前述确定的进度完成施工，合同约定竣工日期是2008年9月21日，但实际竣工日期是2009年3月30日，且系争工程的外墙板明显色差等质量问题至今未能得到解决。系争工程竣工验收后，仍不断出现漏水等质量问题。原告提出要求被告承担保修责任的邮件，被告也不予答复，就罚款问题原告也曾多次联系被告要求其准备相关材料对质量问题提出其意见，但被告未提交任何意见，由于被告未能按照合同约定的时间节点完成系争工程，并且系争工程存在严重的质量问题，最终导致原告被业主罚款2,358,900元（罚款在业主向原告支付的工程款中直接被抵扣），根据外墙板安装条款第六条约定，该罚款应全部由被告承担。为此原告提起诉讼，要求判令被告立即向原告支付：1、因工程质量不合格给原告造成的实际损失108,900元；2、因工期延误给原告造成的实际损失2,250,000元；3、承担本案诉讼费。

原告向本院提交了如下证据：

1、原、被告签订的《外墙复合板系统材料供应合同》，证明原、被告间建立了建设工程承发包合同关系，合同第5.2条、5.3条、8.1条及附件第6条对工期、质量、逾期供货的违约责任进行了约定；

2、KS－005号、KS－006号、KS－012号、KS－014号、KS－019号、KS－021号、KS－023号工作联系单、2008年9月27日21时26分的电子邮件，证明总承包方在被告施工期间，多次就被告的施工工期延误及工程质量提出异议，由于被告的施工部分处于整个工程的关键路线，被告的工期延误直接导致整个工程的工期延误；

3、MemoNo090210、MemoNo090218外墙板专题会议纪要各一份，证明就被告的工期延误及工程质量问题，业主、总承包方及原、被告曾召开专题会议，该会议给了被告补正的期限，但被告仍未能按期完工，补正期限不是宽限期限；

4、由业主与总包上海**公司共同盖章确认的确认函（附翻译件），证明业主与总承包方确认工期延误扣款为2,555,099元，外墙板色差的扣款为108,900元；

5、2011年3月22日11时22分、3月29日14时14分原告公司许*更向被告经理XX发送的邮件，证明原告在半年之前要求被告准备相应材料准备竣工，但是被告没有人与原告联系，现业主提出了质量罚款，要求被告尽快将意见呈报原告，罚款将直接从工程款中扣款；外墙板发生多处漏水，要求被告履行保修义务，如果2日内不处理，原告将根据合同自行处理，费用由被告承担，由此发生的索赔也由被告承担；被告对上述电子邮件均未作回应；

6、原告与总包上海**公司签订的建设工程施工合同，证明原告作为分包单位，与承包商签订XX工程项目的施工合同，承包范围为总承包合同规定的范围内容，开工日期为2008年2月14日，工期为257天；

7、验收合格证附表、验收备案证书，证明系争工程是XX测试和技术支持中心整个工程的最后施工部分，系争工程的工期延误影响了整个工程，整个工程竣工日期为2009年4月；

8、（2012）沪黄证经字第XX号、XX号《公证书》各一份，证明2008年9月27日21时26分24秒的邮件中发件人XX（XX）是总包上海**公司的项目经理，收件人是被告公司的工作邮箱，抄送人中的XX@163.com是原告公司负责人XX的邮箱；

9、工程项目监理方上海X**有限公司出具的《施工工期情况的说明》，证明系争工程的工期延误仅是由分包单位即本案被告提供的外墙板工程所造成，系争工程中其他各分包单位均按照施工计划的要求完工，无延误情况发生；

被告辩称

被告**限公司辩称，关于工程质量色差的问题，被告认为根据合同的规定，原告应在供货到现场之日的5日内主持检验并于5日内提出质量异议，否则视为质量合格，根据双方约定及相关司法解释的规定，业主已经实际使用，对其提出的质量不合格要求扣款的意见法院不应支持。关于工期延误，业主、总包和原、被告在事后的协议中就该问题进行了处理，被告也已经按照事后协议的要求完全履行。本案工程也已经经过国家竣工验收，不存在因工期延误而造成的违约问题，故要求驳回原告的诉讼请求。

被告向**提交了如下证据：中**银行支付系统汇兑凭证，证明根据原、被告2009年2月10日签署的备忘录中明确原告至迟应该在2009年2月24日支付617,157元，该款原告到2009年3月10日才支付，现在正好延迟15日是因为原告延迟15日支付工程款造成的。

本院查明

经庭审质证，被告对于原告提交的证据1、3、4、5、6、7、8、9及证据2中2008年8月29日KS－005号、9月26日KS－006号、08年10月19日KS－012号、10月28日KS－014号、11月5日KS－019号工作联系单的真实性无异议，故本院对此证据的真实性予以确认，上列证据所能证明的事实由本院据实判定；被告对原告提交的证据2中签名为XX的KS－021号、KS－023号工作联系单及2009年9月27日的电子邮件的真实性不予确认，因原告未能证明XX的身份，故本院对KS－021号、KS－023号工作联系单的真实性不予确认，原告提交的2009年9月27日的电子邮件虽经公证，但原告未证明收件人为被告公司的工作邮箱，未能证明与本案的关联性，故对此证据本院不予确认。

原告对被告提交的证据的真实性无异议，故本院对此证据的真实性予以确认，该证据所能证明的事实，由本院据实判定。

基于上述证据及原、被告的陈述，本院确认如下事实：原告与案外**有限公司签订了《XX上海测试和技术支持中心工程（Volvo三期）施工主承包合同》，工程名称为“XX上海测试和技术支持中心”,合同约定开工日期为2008年2月14日，总工期为257天，工程造价暂定为63,419,200元，最终结算按业主审定为准。2008年3月7日原告（买方）与被告（卖方）签订了《外墙复合板材料供应合同》，工程名称为“XX**限公司测试和技术支持中心工程外墙板系统项目”。合同第三条“合同价格”中约定：合同总价为2,619,100元，其中材料总价为2,449,500元，安装总价为169,600元，合同总价为闭口总价，若因甲方的原因导致设计更改，导致工程量的变化，则该合同总价作相应调整；合同第五条“设计、制造进度及期限”中约定“卖方按照业主以及买方的要求控制工期进度节点，卖方保证2008年7月21日安装，2008年8月21日外墙板安装完毕，2008年9月21日完成卖方承揽范围内的所有工作，若因其他工序延误，致使卖方所需的工作面买方推迟交付，或遇不可抗力影响卖方施工，卖方的完成工期相应顺延，除不可抗力及因买方未尽本合同责任之情形之外，如卖方逾期完成最后的供货期，导致工期延误，从而导致业主罚款，卖方须按相应比例罚款，但该罚款不应超过本合同总价之3％，若卖方已通知买方可供货到现场，买方因诸种原因导致卖方供货无法进行则除外，如买方付款延误，则卖方供货期及工期相应顺延；第八条“产品检验”中约定：卖方供货到施工现场两天内，买方应立即组织人员对货物进行交接验收，如在验收过程中，买方*现货物的质量、规格、性能与合同不符合，卖（买）方必须在货物到达工地后5天内向乙方（卖方）书面提出，逾期视同接受及验收合格，如到场板材出现自身品质问题，卖方负责免费更换，并承担由此而造成的工期及其他损失，如在施工安装中和运输过程中，因卖方失误而造成的板材破损等现象卖方负责解决，若应（因）除卖方外的其他施工单位造成的板材破损，卖方不负责无偿解决，卖方必须做好成品、半成品及原材料的保护工作，如因卖方的相关保护措施不当导致的任何损坏，均由卖方负责免费维修及更换，并承担由此而造成的工期及其他损失。该合同附件《外墙板安装条款》引言部分载明“买方有义务遵循主合同内有关规定和条款，同时认为卖方也已阅读并记录了主合同中有关外墙板工程部分的有关规定和条款，主合同中业主方就有关该工程外墙板承包范围内部分的内容（包括设计、制作、安装等）对买方所作的规定、约束等均对卖方有相同的约束力”；第一条“工程概况”中约定：工期50天，开工日期为2008年7月21日，2008年9月10日完成所有外墙板系统承包范围内规定的内容；第二条“双方责任”中“卖方责任”的第5条约定：严格按照国家及卖方的施工规范和安装标准进行施工，否则承担一切后果和给买方、卖方造成的损失；第六条“违约与争议”中约定：卖方不能按协议工期完工，招致最终业主罚款，卖方须按相应比例罚款；第九条“协议文件组成”中约定：主合同中有关本工程承包范围部分的有关规定和条款，本协议条款，洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议……等。2008年8月29日上海**公司XX**限公司测试和技术支持中心工程项目经理部（以下简称建工项目部）向被告发出了工作联系单（KS－005），对被告的“外墙竖缝处理方案”提出了异议，要求被告按确定的方案更正，2008年10月19日建工项目部向被告发出了工作联系单（KS－012），提出被告面板安装进度严重落后，业主已正式通知办公区竣工日期，要求被告追赶进度，否则延误工期造成的后果由被告承担；2008年10月28日建工项目部向被告发出了工作联系单（KS－014），提出被告将验收不合格的板材强行安装上墙，要求被告将不合格的材料全部拆除更换，由此造成的工期延误等由被告承担；2008年11月5日建工项目部向被告发出了工作联系单（KS－019），提出被告外墙板窗户收边质量差，至今须更换的不合格板的材料未到现场，要求对板材的更换时间、外墙板安装完工时间进行答复。2009年2月10日由业主、总包及原、被告共同就外墙板一事召开了专题会议，会议中上海**公司与被告达成的一致意见为：被告于2009年2月13日前就外墙板的修复做一个试样（四块外墙板），包括色差、刮痕、不平整和其他所有的质量缺陷，四块外墙板将由上**工与被告共同在现场选定，在此修复被业主方确认后，在双方认可的允许施工的天气条件下，被告将立即开始根据样品标准进行外墙板修补工作，将在2月19日之前完成所有的外墙板（不包括转角、泛水及收边）安装，上**工将最迟在2009年2月24日前支付被告685,730元进度款，若被告按时得到会议上确认的付款后，将于3月10日完成所有的转角、泛水及收边工作，上**工将在收边结束后的同时（按合同），即2009年3月10日支付收边工作的剩余款项共计292,865元，在此会议上被告还同意收边材料将于2009年2月25日之前送至现场，在修复试样被业主认可后，修复春节前被破坏的外墙板、办公区的漏水问题，给现场的项目经理书面的授权。2009年2月18日业主、总包及原、被告再次召开外墙板的专题会议，会上，总包与被告进一步就合同和进度问题达成一致意见为：总包确认被告在建筑物立面增加10个窗洞及2个门洞，其所需的结构及相关人工费用总计为99,678元，总包确认在被告完成收边后，根据合同支付变更款的80％，余款根据合同进行支付，被告确认在总包认可变更款后，于2月20日进场施工外墙板，同时将剩余的外墙板运抵现场，全部外墙板的安装将于2009年2月24日结束，其余工作时间根据2月10日的会议要求顺延5日，总包根据合同在付款节点到达后3个工作日内付款，在总包按时付款的条件下被告将于3月15日完成收边，业主确认了施工方案，但被告需要向总包及业主对整个外立面色差提供整改方案以及提供整改后质保的期限供总包和业主认可，在所有材料齐全的情况下业主会在下一个工作日内进行确认，但该方案的审批对外墙板安装的进度不产生影响，被告在方案经过审批后，会安排油漆工在现场随时待命，在天气许可的情况下对外墙板色差问题进行修补，总包要求被告尽快完成修复春节前被破坏的外墙板、办公区的漏水问题，给现场的项目经理书面授权的承诺，双方确认除了本次会议中提到的问题，没有其他因素或理由会影响到外墙板的安装进度，被告必须根据本次会议提供的施工进度进行施工，若被告再次不能按会议中承诺的进度完成工作，总包将终止与被告的合同并找其他供应商完成剩余的工作，并保留对由于被告违约造成的损失索赔的权利。2009年3月9日原告向被告支付了617,157元。2011年3月29日15：55上海**公司的员工向原告方*送了电子邮件一份，上海**公司认为工期延误的原因为“1、由于业主提供的立项报告失误，致使我方重新立项，2、原雇主的要求中描述的LPG系统改成市电力系统供电，致使我方设计延误，变更引起工期延误，3、较多设计变更影响总进度计划的实施，4、由于外墙板延误，…，要求延长工期”，该邮件中同时提及扣除补贴实际罚款为75万元。2009年4月“XX测试和技术支持中心”全部工程竣工验收并交付业主使用。2011年5月30日业主XX**限公司与总包上海**公司共同确认：整个合同的延误罚款为2,555,099元，外墙板（仅色差）扣款为108,900元。2011年6月30日原告向**提起诉讼如前。

庭审中，原告对相关诉请明确为：1、因被告工程质量不合格应赔偿原告实际损失108,900元。依据为总包和业主的确认函，因被告施工的外墙板的色差，业主对总包总计扣款为108,900元，根据合同第8.1条、附件第二条中的卖方责任第5款，被告提供的货品应当符合质量要求，由于被告提供的货品造成原告损失的应当进行赔偿；2、工程延期造成的扣款损失2,555,099元，合同5.3条虽约定了按比例扣款，但附件第六条中没有3%的限制，罚款条款不属于工程承包范围的部分，所以应以附件为准，故没有3%的限制。即使适用3%的限制，法律也规定了按实际损失处理，合同第5.3条中“相应比例罚款”应按照责任的比例承担，由于业主现在实际扣款是2,555,099元，原告要求法院调整，由被告赔偿原告2,555,099元。

被告则提出，原告没有证据证明外墙板存在色差为违反合同的违约行为，相反从原告提供的工程竣工验收证明可以证实外墙板已经经过了国家有关方面的竣工验收，是符合国家规定的，故被告提供的产品质量不存在合同约定或法律规定的瑕疵，被告不应支付原告产品质量不合格的损失费108,900元；双方就合同工期延误问题已经经过二个专题会议达成谅解，按照备忘录的要求被告方只要根据备忘录的时间节点完成施工，原告则无理由提出扣款或者其他因为施工延期而造成的任何扣款，由于原告未按专题会议的时间节点付款，所以造成被告未能完全按照专题会议的要求完工的责任在原告，同时，原告提出因为工期延误造成2,555,099元的实际损失不符合事实，根据原告提供的2011年3月29日的电子邮件可以反映，因为工期延误造成的损失最多是75万元，双方合同约定即便延期，也应按照合同价款相应比例赔偿，不能超过合同总价的3%，全部工程的总造价为6,300万元以上，原、被告之间的合同价款为260余万元，所以赔偿款也应该在260万元的3%以内，业主和总承包之间工期延误总的赔偿额75万元，该75万元应该分摊到业主和总承包之间的合同，综合原、被告之间的合同总价和总包合同总价的比例，分摊到被告处的也不超过3万元。因原告没有证据证明系被告的原因造成了工期延误，故要求驳回原告该项诉讼请求。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《外墙复合板系统材料供应合同》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自已的义务。

对于原告提出要求被告支付工程质量不合格（即外墙板色差）给原告造成损失108,900元的诉请，本院认为，被告在外墙板供货、安装过程中，原告确实提出过外墙板存在色差问题，要求被告进行整改，之后也通过专题会议的形式，被告同意对上述存在的问题进行整改，现包括被告施工的工程在内的整个“XX上海测试和技术支持中心”工程已于2009年4月通过竣工验收，由此可以证明被告的工程质量不存在不合格情形，原、被告的合同及附件中也未特别约定如外墙板存在色差问题应承担赔偿责任，故原告要求被告支付因工程质量不合格造成的损失108,900元的诉讼请求本院不予支持。

对于原、被告争议的《附件u0026lt;外墙板安装条款u0026gt;》为独立合同还是《外墙复合板材料供应合同》的附件问题，由于被告进行外墙板安装还包括提供外墙板材料，所以从形式上看一份为供货合同，一份为安装合同，但是由于《附件u0026lt;外墙板安装条款u0026gt;》的引言部分已经约定原、被告双方要遵循《外墙复合板材料供应合同》对双方所作的规定，故原、被告双方在执行《附件u0026lt;外墙板安装条款u0026gt;》约定的内容的同时也必须遵守《外墙复合板材料供应合同》的约定，所以原告认为罚款条款不属于工程承包范围的部分，应以附件为准的观点本院不予采纳。对于被告提出通过专题会议对工期重新确定的问题，本院认为，根据合同及附件的约定，被告应在2008年9月21日完成全部工程的所有工作，但被告到期未能按期完工，在此情形下，原、被告及业主和总包召开了专题会议，该专题会议纪要中记载的施工日期均为单方的承诺，不能理解为原、被告双方协议更改了工期，所以根据专题会议记载的付款时间，原告虽有迟*，但该情形并不影响认定被告就整体工程的工期延误，被告认为其已经按照专题会议确定的时间完成了工程，不存在延期完工情形的观点本院不予采纳。对于被告迟*完工应承担的违约责任，业主对总包上海**公司的罚款2,555,099元是针对整个合同的延误，根据原告提交的2011年3月29日15：55的电子邮件，总包上海**公司对于工期延误的原因也承认并非仅是被告的原因所造成，所以原告认为对于整个工程延误造成的罚款均是被告工期延误所致缺乏事实依据，对于被告提出实际罚款为75万元的观点，本院认为，上海**公司在电子邮件中所提及的实际罚款75万元是在与补贴相抵扣的情况下得出的数额，工期延误的扣款应以业主与总包确认的金额为准。至于被告因工期延误所应承担的罚款金额问题，由于原、被告的合同中罚款的上限规定为总合同价的3％，期间合同总价因业主确认增加了工程款99,678元，故合同总价应为2,718,778元，罚款上限金额为81,563.34元，而按照罚款金额与相关合同的比例计算的金额高于3％的上限，故本院确定被告应承担的工期延误罚款为81,563.34元，原告过高的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**公司应于本判决生效之日起十日内支付原告X**公司工期延误罚款81,563.34元；

二、驳回原告X**公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25,711元，由原告**公司负担23,872元，被告上海**公司负担1,839元，财产保全申请费5,000元，由原告**公司负担4,164元，被告上海**公司负担836元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年九月十二日