上海**公司与XX建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海**公司与被告XX、XX、XX建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后因案件审理需要转普通程序审理，期间经被告XX申请，本院依法追加XX为本案共同被告，并于2012年6月7日公开开庭进行了审理，原告上海**公司的法定代表人XX、委托代理人XX、被告XX的委托代理人XX、XX到庭参加诉讼，被告XX、XX、XX经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海**公司诉称，被告XX、XX、XX在本市XX号合伙经营“XX大酒店”。原告与被告XX于2010年8月30日就原告为XX建筑装修工程签署了《建筑装饰工程施工合同》，合同总价为人民币（以下币种相同）120万元，已支付工程款100万元，工程施工过程中，又增加了工程量，增加的工程款为40万元，合计60万元施工款尚未支付。上述三被告作为XX的合伙人，应向原告支付上述工程款。经原告多次催要，被告一直未予履行，考虑到被告XX、XX、XX的实际情况，原告现向被告XX、XX、XX主张工程款20万元及利息。

被告辩称

被告XX辩称，系争工程确实是由原告实际施工，包括被告XX在内已经支付给原告100万元工程款，该100万元与原告为XX施工的实际工程量价款一致。原告曾另案单独起诉被告XX个人，所以原告和被告XX签订的建筑装饰安装施工合同是虚假的，是事后签订的，合同虽约定总价120万元，但是原告没有证据证明已经完成了120万元的工程值。施工过程中，也没有增加40万元的额外工程量。如确有增加的工程量，也应经过审价来确认。

被告XX、XX未作答辩，亦未提交证据。

被告XX辩称，其与XX作为甲方与案外人XX、XX的合伙是从2011年3月开始，之前被告XX、XX、XX之间的合伙与被告XX无关，故本案中被告XX不应承担责任。

本院查明

经审理查明，2010年6月20日被告XX（甲方）、XX（乙方）、XX（丙方）签订了《合伙协议书》，约定合伙期限为2011年1月1日至2018年12月31日，合伙经营的饭店名字为“XXXX大酒店”，三被告均以现金方式出资，其中被告XX出资160万元，被告XX、XX各出资120万元，于2010年7月1日以前交齐，由合伙负责人XX、XX统一保管，其他合伙人有监督和核查权，丙方已支付合伙饭店房屋（XX号）的第一年租金150万元整，比协议规定出资超出30万元，该超出部分钱款由合伙负责人XX、XX从合伙人的共同出资款中返还给丙方，合伙经营项目前期的装修事宜全部由甲方和乙方负责，因装修引发的债权、债务及经济纠纷由甲方和乙方全部承担，甲方和乙方保证在2010年11月10日前结束完成该酒店的一切装修工程，保证2010年11月18日该酒店正式开业，如甲方和乙方不能在期限内按时完成以上相关事项，将视其自动无偿放弃全部股权、权利、职务等，甲方和乙方所投资资金不予退回，同时承担因此给其他合伙人造成的一切损失……。2010年8月中旬，原告为“XX大酒店”进行装修工程，2010年8月底被告XX（甲方）与原告（乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同第1条“工程概况”中约定：工程地点为XX号，工期为2010年8月15日开工，于2010年11月15日竣工，合同价款120万元。合同第6条“关于工程价款及结算的约定”中罗列了固定价格、固定价格加包干系数计算、可调价格三种计价形式，但在合同的选项处为空白；合同6.3条约定：工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料五日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在二个月内结清尾款。2010年11月原告完成装修工程并予交付。被告XX、XX支付了原告工程款100万元。2011年3月26日被告XX、XX（甲方）与案外人XX（乙方）、XX（丙方）签订了《合伙协议书》，该协议书明确，甲方在位于合庆镇XX号经营一家酒店（酒店名称：XXXX大酒店），该酒店目前处于停业状态，现因甲方资金原因导致该酒店不能重新启动运营，乙、丙两方有意与甲方合伙经营该酒店，甲方同意乙、丙入伙合伙经营该酒店，经营期限自2011年3月20日起至2018年12月31日止。2011年9月9日原告曾向本院提起诉讼[（XX）浦*一(民)初字第XX号],2011年10月17日因原告未按期缴纳诉讼费，该案按撤诉处理。2011年11月11日原告再次向本院提起诉讼如前。

审理中，原告提出系争工程合同约定的合同价款120万元为闭口价，合同签订时，原告已将报价单和施工图纸交付给了被告并确定工程款为120万元，被告已经支付了工程款100万元，故被告XX、XX、XX应支付工程余款20万元，如果法院认定被告XX合伙成立，原告要求被告XX与其他被告一起承担支付义务。按照原来的设计，酒店内原留有一处空地想做超市，但施工过程中改成了选购海鲜的区域，所以实际施工中增加了工程量，本案中原告对该增加的工程量不提主张。原、被告双方合同第6.3条的约定是属于工程验收的环节，验收后结清尾款，原告将结算材料交给被告后，被告没有签收。之后被告就对装修的酒店直接开业使用了。施工图纸原告不作证据提交，对系争工程也不申请司法审价。

被告XX提出，被告XX与原告签订的合同不是闭口合同，2010年11月装修工程完工后已交付使用，被告已经实际按照合同约定支付了100万元工程款，根据合同约定原告应在工程结束后将相关工程结算材料递交被告，被告才可聘请相关人员进行核实，但被告未收到原告的相关结算材料。2011年2月份被告XX已被其他合伙人赶出了合伙，酒店的装修也已进行了改变，具体情况不了解，但重新装修过是事实。就本类工程案件法律上没有规定可以适用举证责任倒置，本案的举证责任在原告。

被告XX提出，原告与被告XX、XX、XX的建筑装修工程施工合同纠纷与其无关，因其未到过现场，之后是否重新装修过也不知道。

认定上述事实，由经庭审质证的被告XX、XX、XX签订的《合伙协议书》、原告与被告XX签订的《建筑装饰工程施工合同》、被告XX、XX与案外人签订的《合伙协议书》等证据及原、被告的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程施工合同中，原、被告可以约定结算的方式，建设工程施工合同中约定为固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算、综合预算为准，或以固定总价格包干、平方米包干等。如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。约定为固定价格合同的，当事人应在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围之外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。本案中，原、被告双方虽在合同第1条“工程概况”中“合同价款”一栏中记载“一百二十万元”，但在合同第6条“关于工程价款及结算的约定”中，原、被告在合同记载的固定价格、固定价格加包干系数计算、可调价格三种计价方式中均未作选项，对于工程竣工验收后，也未记载乙方（即原告）按120万元的价款结算工程并提交有关资料。因原、被告未在合同中特别约定为固定总价，同时庭审中原告也确认施工过程中，对施工图纸的部分地方进行了改变，工程量发生了变化，现被告对原告主张的工程价款不予确认，经本院释明，原告亦未申请进行司法审价，故原告要求按照合同记载的价款，由被告支付工程款余款20万元及利息的诉讼请求依据不足，对此诉请本院不予支持。被告XX、XX、XX经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩权利，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院u0026lt;关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释u0026gt;》第十六条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告上海**公司的诉讼请求。

案件受理费4,300元，由原告**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年八月三十日