石洪兵与上海志**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告石**与被告上**有限公司(以下简称志*工程公司)、上海南**工程公司(以下简称南**公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序于2012年6月4日公开开庭进行了审理。原告石**的委托代理人庄**、被告南**公司的委托代理人蔡*到庭参加诉讼，被告志*工程公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告石**诉称，2007年4月27日原告与被告志**公司签订建筑公路工程承包协议，约定被告志**公司将其向被告南**公司分包的“上海**园区产业一路”工程转包给原告进行施工。施工结束后，被告志**公司迟迟未与原告结算，经原告多次催促，被告志**公司于2010年3月17日签署结算单一份，被告志**公司确认尚欠原告工程人工费人民币(以下币种相同)67万元及零星材料垫付费38万元，但仍拖欠不付。2011年1月27日被告志**公司承诺于2011年5月1日前付清人工费，被告南**公司亦作了担保，至2011年5月8日被告志**公司尚欠原告人工费490,600元及零星材料垫付费38万元，在被告南**公司的担保下，被告志**公司开具了两张远期支票及欠条一张(合计490,600元)，但仅兑现了10万元，之后经原告催讨，尚余390,600元人工费及38万元零星材料垫付费未付。因被告志**公司欠款不付，被告南**公司作为总承包方将工程转包给被告志**公司，且承诺对被告志**公司所欠之款予以担保，理应承担连带责任，为此原告要求法院判令两被告：1、支付原告工程款770,600元；2、支付逾期付款利息损失(以同期银行贷款利率计算自2011年5月1日至实际付款之日)；3、承担本案诉讼费。

被告辩称

被告**公司辩称，原告诉请工程款770,600元由两部分组成，其中人工款为390,600元，另外的是材料款38万元，原告及被告**公司签订的是清包合同，仅含人工费，对于原告自愿承担的材料费属民间借贷，不应由被告**公司承担支付义务，同时被告**公司为总包，与被告**公司的工程款已经结清，原告作为被告**公司的分包人不应再向被告**公司主张工程款；沥青不是原告施工，原告应举证证明原告实际施工的工程量。

被告志*工程公司未作答辩，亦未提交证据。

本院查明

经审理查明，2005年10月18日被告南**公司(甲方)与被告**公司(乙方)签订了《工程承包合同协议书》，约定：承包范围为产业一路二标段(虹桥路至高新河桥)路段，工程承包价款为本承包路段(沥青层面除外)，最终结算以审计部门的结算审计价下浮21％。2007年4月27日张**代表被告**公司与原告签订《建筑公路工程承包协议书》，协议约定工程范围及内容为K1＋840～K2＋280、道路、下水道施工等配套工程，清包形式；工程造价及付款方式为：1、本工程造价以总造价17％(包括施工中的一切机具)，签证部分和沥青按17％计算，2、工程付款方式为每月发放生活费，每人每月500元，其余部分工程结束验收后付90％，余款在一年内付清。2011年1月12日被告南**公司与建设单位上海国**有限公司就产业一路(二标段)道路、下水道、桥梁工程进行了结算，审定预(结)算总造价为15,302,509元。2011年1月27日原告及其属下包括杨某某、石某某等在内的数十民工为人工费问题至被告南**公司，为化解矛盾辖区公安民警顾某某也至现场调解，当天张**作为承诺人出具了《承诺书》，内容为：南汇国际医学园区产业一路2标段道路工程由上海**总公司承建，上海志**限公司分包的工程的人工费，在2011年5月1日前结算，全部付清所有人工费。公安民警顾某某在见证人处签署了姓名，被告南**公司的张*在担保人一栏中签名，另外原告向本院提交的该份《承诺书》中，在张*的签名旁边签署有原告的姓名。2011年5月8日原告出具了《收条》一份，内容为：今收到张**南汇医学园区产业一路二标段人工费合计490,600元，其中上海市**芸酒家支票5月20日一张10万元号码XXXXXXXX、7月30日一张240,600元号码XXXXXXXX、欠条6月30日一张15万元。付款人张**和案外人杨某某与石某某分别在该《收条》上签名。当日张**又出具《欠条》一份，内容为：今欠杨某某南汇医学园区产业一路二标段人工费15万元于2011.6.30支付。2011年5月9日案外人杨某某等将张**出具的支票交给被告南**公司，被告南**公司在上述二张支票的复印件上具写：本公司上海南**工程公司收到张**支付杨某某等产业一路Ⅱ标段人工费支票二张(以下二张支票)本公司代为保管。2011年5月25日被告南**公司通过银行转账支付原告10万元。2011年5月30日张**在由原告与张**签名的《结算单》复印件上具写了“截止到2011年5月30日除去已付款还欠石洪兵人工费390,600元附材料费*付费38万元”。2012年1月18日原告向本院提起诉讼如前。

另查明，自2007年7月至2011年1月27日被告志**公司的法定代表人张**以及张**以工程款、材料款的名义从被告南**公司处领取了294万元，2008年9月27日原告向被告南**公司张**领取了人工费1.50万元。

再查明，被告南**公司向本院提交了“顶管”工程、“高新河桥梁”工程、“申江路至虹桥路段”工程、“沥青”工程的相关施工方出具的《结算确认单》，被告南**公司认为全部工程中除了与被告志**公司没有进行工程结算外，其余施工方均与被告南**公司进行了结算，扣除上述相关公司的工程结算款后被告志**公司负责的路段的审定价应为3,265,623元，结算价下浮21％应为2,579,842元，被告南**公司向被告志**公司实际支付的工程款已经超过了该金额，故原告要求被告南**公司承担民事责任无法律依据，原告在《承诺书》中既是债务人也是担保人，即原告对于农民工是债务人，同时又作为担保人担保张**付款。

另外，《承诺书》的见证人顾某某向本院陈述：2011年1月27日之前，民工已经吵到了南汇国际医学园讨要人工款，见证人作为管辖区的派出所的副所长也出面调解过，2011年1月27日当天见证人值班，民工再次要求派出所调解，于是见证人就赶到了被告**公司，当时包括石**在内的二十多名民工在场，被告**公司的张*在接待这些民工，于是见证人就做了张*的工作，张*当天拿出了10万元给了民工，大概还有40余万元没有付，见证人到后，张**也到了现场，民工要求写承诺书，于是张**就写了《承诺书》，张*在担保人处签了名，民工不放心要求派出所做个见证，于是见证人就签署了自己的姓名。印象中石**是债务人，不可能作为担保人，为什么石**会在张*的名字旁签名已经想不起来了。

案外人杨某某、石某某向本院陈述：二人均为原告石**的工人，张**曾答应于2011年5月1日之前支付人工费，由于到期未付，于是通过被告南**公司找到了张**，由张**出具了欠杨某某钱款的欠条，虽只写了杨某某的名字，但实际这些钱是所有工人的，原告石**虽然出具了收条，但支票是由杨某某、石某某二人交到被告南**公司，被告南**公司出具的收条上只写了杨某某的名字，但支票上涉及的钱款是支付给所有工人的，杨某某、石某某在石**的名字下签名是代表三个人一起收到的支票与欠条。2011年1月27日发生的事情具体经过记不清了，当天被告南**公司支付了10万元，剩余的钱款由派出所与被告南**公司帮我们协调，所以张*做了担保人，园区派出所副所长做了见证人。石**于2012年1月付清了手下所有工人的工资。

审理中，原告陈述：在张**、张*及见证人在《承诺书》上签完名之后，为了证明原告收到了该《承诺书》，所以见证人与信访部门的工作人员让原告在张*的签名旁边签了名字；虽然《承诺书》中被告南**公司的担保范围为人工费，但因被告南**公司系违法分包，原告明确诉讼请求为：1、要求被告志*工程公司支付原告工程人工款390,600元、材料款38万元，被告南**公司对上述钱款承担连带责任；2、被告志*工程公司支付原告逾期付款利息(以770,600元为本金，按同期银行贷款利率计算自2011年5月1日至判决生效之日止)，被告南**公司对此承担连带责任。

认定上述事实，由经庭审质证的原告与被告**公司签订的《建筑公路工程承包协议》、两被告签订的《工程承包合同协议书》、《承诺书》、由原告、石某某、杨某某、张**签名的《收条》、《欠条》、被告**公司出具的《收条》附支票复印件、银行卡客户交易查询、结算单、被告**公司与建设单位上海国**有限公司的结算报告、被告**公司历次领款的收条、支票领用单、本票领用单、原告出具的《借条》、被告**公司的档案机读材料、证人杨某某、石某某、顾某某的证言等证据及原、被告的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，未取得建筑施工企业资质的承包人与发包人建立的建设工程施工合同为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。原告为个人，无劳务作业法定资质，故原告与被告**公司之间签订的《建筑公路工程承包协议》应为无效合同。本案中，原告与被告**公司签订了《建筑公路工程承包协议》后，原告履行了合同义务，被告**公司于2011年5月30日确认尚欠原告人工费390,600元及垫付的材料款38万元，2011年5月30日之后也无已经支付上述款项的证据，故原告要求被告**公司支付人工费390,600元及垫付的材料款38万元的诉请本院予以支持。利息从应付工程款之日计付，原告与被告**公司对付款时间没有约定，但建设工程已竣工并实际交付，且该时间均在2011年5月1日之前，故原告要求被告**公司支付相应人工费、垫付材料款利息的诉讼请求本院应予支持。

对于原告要求被告**公司根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担连带责任的诉讼请求的观点，本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告**公司为系争工程的总承包人，包括系争工程在内的全部工程已由被告**公司与业主上海国**有限公司进行了结算，同时涉及分包的其他单位与个人也与被告**公司进行了结算，对此被告**公司已经向本院提交了相关证据，两被告之间虽未进行最终的结算，但根据两被告签订的《工程承包合同协议书》约定，工程价款为审计部门的结算审计价下浮21％计算，现被告**公司根据与建设单位的审价报告，扣除其他单位(个人)的工程款及开办费后，综合计算应付被告志*工程公司工程款的方式属合理范围，而被告**公司已付被告志*工程公司的工程款已经超过了该合理范围内应付被告志*工程公司的工程款金额，被告**公司已承担了合理范围内的举证义务，原告虽对此不予确认，但原告无证据证明被告**公司应付被告志*工程公司的工程款金额大于现在已付的金额，故原告要求被告**公司依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担连带责任的观点本院不予采纳。

对于原、被告争议的原告是否能根据《承诺书》要求被告**公司对被告志*工程公司的付款义务承担连带责任的问题。现原告、见证人、被告**公司对《承诺书》的承诺对象及原告在该《承诺书》中的身份等各执一词。对此本院认为，原告对于相关农民工的劳动报酬(人工费)来说，其应当是债务人，其身份不可能是担保人，所以被告**公司认为原告在其旁边签署了姓名，同为担保人无权要求被告**公司承担连带责任的观点本院不予采纳；根据《承诺书》记载的内容可以看出被告志*工程公司承诺于2011年5月1日前结算人工费、付清所有人工费，未特指相关农民工，由于被告志*工程公司与相关农民工间不直接发生结算人工费的问题，结算涉案工程人工费的相对方只能是原告，而就“付清全部人工费”的描述，可以理解为被告志*工程公司可以直接支付给原告人工费或直接支付给相关农民工人工费，所以该《承诺书》不仅包括对相关农民工的承诺，也是对分包工程的实际施工人即原告的承诺，被告**公司作为被告志*工程公司的担保人既是对被告志*工程公司支付原告工程款中人工费的担保，也是对被告志*工程公司支付农民工人工费的担保，现原告持有该《承诺书》原件，况且2011年5月25日被告**公司在被告志*工程公司交付的10万元期票兑现后，将此10万元转帐入原告帐户的行为，也证明了被告**公司确认原告为《承诺书》债权人的身份，故原告据此要求被告**公司履行担保人义务，对被告志*工程公司未按期支付《承诺书》中涉及的人工费及人工费的相应利息承担连带责任的诉讼请求本院应予支持，原告要求被告**公司对垫付的材料款及相应利息承担连带责任的诉讼请求于法无据，对此诉请本院不予支持。被告志*工程公司经本院合法传唤未到庭，本院视其放弃了举证、质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告石洪兵与被告上海志**限公司签订的《建筑公路工程承包协议》无效；

二、被告上**有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告石洪兵人工费390,600元、垫付材料款38万元；

三、被告上**有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告石洪兵人工费390,600元、垫付材料款38万元的利息(以人工费390,600元、垫付材料款38万元为基数，按中**银行同期同类贷款利率自2011年5月1日起计算至本判决生效之日止)；

四、被告上海南**工程公司对被告上海志**限公司支付人工费390,600元及其人工费相应利息的义务承担连带责任；

五、驳回原告石**其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11,506元，由被告上**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年十一月十六日