江西*建筑安装工程总公司与上海*房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告江西*建筑安装工程总公司（以下简称原告）诉被告上海*房地产有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年6月20日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用普通程序，并公开开庭审理。审理中，本院还委托了上海*建设咨询有限公司（以下简称*公司）对系争工程有争议的造价进行了鉴定。原告委托代理人王*、陈*，被告委托代理人李*、金*，*公司鉴定人员苗*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原、被告于2007年5月16日签订施工合同，约定原告承建被告开发的*镇*新村配套商品房工程，价款为人民币26,057,437元，定额套用上海市93定额，材料价格按《上海造价信息中准价》月算数平均价，工程竣工验收通过后，甲方从乙方送达工程结算书之日起三个月内审核完毕，如不能按时审核和没有其他原因的，则视为乙方结算书认可通过。被告在签订合同后未依约支付工程预付款，但原告仍做好开工准备。被告于2007年11月16日起同意原告陆续开工。2008年3月1日，双方签订补充协议，约定被告于2008年4月15日前支付100万元；2008年3月1日至2008年5月31日的人工费等费用由原告垫资，被告应按每月20万元补偿原告；被告应于2008年5月31日前支付原告已完工程量的部分工程款500万元；被告应于2008年6月30日前支付原告已完工程量的部分工程款800万元；鉴于原告对农民工工资以及购买钢材的垫资，被告每月支付给原告4万元补偿直至被告付至原告工程款达到50%。但被告未按约付款，至2008年7月底仅支付542.50万元。工程于2009年2月20日通过竣工验收。原告于2009年12月13日将决算报告交付被告，结算价为44,089,123元，被告收到后至今未明确回复。故要求被告支付拖欠的工程款8,789,123元以及拖欠工程款的逾期利息（自2010年3月16日起暂时计算至起诉日，按照中**银行同期同类贷款利率计算），支付违约金2,233,022元(其中逾期支付工程预付款违约金477,234元，逾期支付工程进度款违约金1,755,788元)，支付原告补偿款20万元，承担诉讼费。审理中，原告撤回了支付补偿款20万元的请求。

被告辩称

被告辩称，关于工程款，原告基于其结算报告主张，原告结算报告不生效，应按照实际工程款结算。关于利息及违约金，对原告的计算方法有异议，在工程建设合同中对付款时间有约定，2008年3月1日补充协议中对付款时间也有约定，合同及补充协议对付款条件约定不一，根据最高院司法解释，除了备案合同外，签订与备案合同内容有实质性变化的补充合同，以备案合同为准。故原告主张的违约金金额不符合法律规定。

本院查明

经审理查明，2007年5月16日，被告作为发包人，原告作为承包人，签订建设工程施工合同一份，工程名称为*镇*新村配套商品房；工程内容为土建、水电安装；承包范围为1#-7#房、地下车库及室外配套工程；价款为26,057,437元；未尽事宜双方签订补充协议，与合同抵触的，以补充协议为准；实行工程预付款的，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息；竣工报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；缺陷责任除专用条款另有约定，工程或分部分项工程的缺陷责任期为一年；合同的缺陷责任期满，工程师应当签发履约证书，并在14天内支付剩余的保留金或退还保留金保函；合同价款采用固定单价计价方式，工程量按实际施工完成的工程量计算，包括图纸变更增减调整、现场签证、会议纪要，定额套用上海市93定额及有关规定，材料价格按结构施工期间《上海造价信息中准价》月算数平均价；工程预付款按合同总价的25%，在合同签订后十天内支付；扣回工程预付款的时间、比例为结构完成后扣回；工程款支付为结构完成后付合同总价的50%（扣除预付款），装饰完成50%后15天内付进度款合同总价的15%，工程竣工验收通过后15天内付合同总价的15%，其余工程款工程竣工验收通过后6个月内（扣除5%的保修金）付清；工程竣工验收通过后，乙方编制工程结算，甲方从乙方送达工程结算书之日起三个月内审核完毕，如不能按时审核和没有其他原因的，则视为乙方结算书认可通过。

2007年10月16日起，系争工程各楼陆续开工建设。

2008年3月1日，原、被告签订补充协议一份，被告作为甲方，原告作为乙方，称因甲方原因，未按时支付乙方工程款，现经双方协商，甲方保证做到：1、2008年3月1日至2008年5月31日由甲方供应钢材400吨；2、甲方必须在2008年4月15日之前支付100万元给乙方使用，逾期不付，按百分之二点五的月息向乙方支付违约金；3、从2008年3月1日至2008年5月31日继续施工的材料、人工费等费用由乙方垫资进行，甲方在此期间按每月20万元人民币补偿给乙方，补偿款支付时间为每月月底，逾期不付，按百分之二点五的月息向乙方支付违约金；4、甲方应于2008年5月31日前支付乙方至2008年2月29日的部分工程款500万元，甲方应于2008年6月30日前支付乙方已完工程量的部分工程款800万元，逾期7天不付，按百分之二点五的月息向乙方支付违约金；……7、由于甲方未付工程款，导致08年春节期间乙方垫资发放民工工资和购买大量钢材，甲方同意另外给与乙方每月4万元的补偿，直至甲方支付乙方工程款达到50%时，甲方不再支付补偿等。

2009年11月19日，双方进行对账，确认2008年7月30日之前支付542.50万元，2008年8月15日支付100万元，2008年8月19日支付50万元，2008年8月22日支付100万元，2008年8月29日支付100万元，2008年9月5日支付100万元，2008年9月12日支付40万元，2008年9月17日支付60万元，2008年9月28日支付100万元，2008年10月17日支付100万元，2008年11月20日支付50万元，2008年11月29日支付45万元，2008年12月12日支付100万元，2008年12月30日支付100万元，2009年1月6日支付100万元，2009年1月9日支付100万元，2009年1月15日支付200万元，2009年1月23日支付100万元，2009年3月18日支付30万元，2009年4月2日支付20万元，2009年4月17日支付30万元，2009年5月14日支付30万元，2009年5月27日支付30万元，2009年6月15日支付20万元，2009年9月27日支付40万元，2009年9月28日支付30万元，2009年11月18日支付50万元，购买钢材201.20万元，2009年5月7日张*抵扣工程款10万元，另抵扣工程款300万元和75万元。原告在对账单上注明相差20万元，实际支付2,933.70万元，有一个月利息20万元未扣。被告在对账单上注明利息问题另行协商。

2009年12月10日，被告支付工程款50万元，2009年12月30日支付60万元，2010年1月27日支付100万元，2010年2月8日支付25万元，2010年2月9日支付25万元，2010年6月11日支付106.30万元，2010年11月25日支付100万元，2010年12月24日支付50万元，2011年1月10日支付50万元，2011年1月30日支付10万元，共计576.30万元。

2009年9月23日，系争工程取得建设工程竣工验收备案证书。

2009年12月15日，原告将其编制的决算造价为44,089,123元的系争工程结算书交给被告。

被告委托了上海*建设监理有限公司对系争工程造价进行审价。

上海*建设监理有限公司于2012年3月10日向本院出具说明，称其接受被告委托，对系争工程进行审价，2010年1月5日与被告、施工单位一起勘察现场，后进入工程量计算及定额套用等复核工作。因该阶段正逢春节，施工单位多为外来务工人员，回家过年时间长，故约施工单位核对工作量时，施工单位以预算员没空或在老家未归等原因推迟。2010年3月19日，开始对账，持续约2个月，第一次对账完毕，将审核初稿给施工方。过了2个月，施工方才回复认为初稿有较大出入，后双方再次对异议部分进行复核，于2010年7月20日基本对工程量进行确认，之后其出具第二次初稿结论为工程造价36,424,526元。2010年9月12日，施工方书面提出存在问题等。

2010年9月12日，原告就系争工程审计报告初稿回函给被告。审理中，被告确认其对上海*建设监理有限公司的审计结论无异议，原告则对其中的异议项目予以明确，认为少计价5,061,773元。

2010年5月28日，上海南汇*建设投资有限公司(甲方)与原告(乙方)签订拆迁房屋补偿安置协议，约定乙方坐落于*村25组的临房，建筑面积139.95平方米，由甲方补偿10万元。

本院认为

本案在审理过程中，本院委托*公司对原告有异议的项目造价进行审价，结论为桩基工程补差257,749元；不锈钢扶手及栏杆补差230,969元；门窗工程按合同价审核价差为80,225元，按市场价审核价差为234599元；地下车库微膨剂补差51,546元；室外UPVC管按市场价补差127,576元；开办费应补造价391,439元；人工补差根据招投标文件及合同，不予补差；安装材料价差按市场价计算为379,541.82元。司法审价报告出具后，被告又向本院申请对本案系争工程进行全部审价。

以上事实，由原告提供的施工合同、开工报告、工程质量验收证明书、补充协议、工程款支付明细确认表、现场签证单、技术核定单，被告提供的原告发出的初审稿中存在的问题回函、工程审价报告的回复意见、分项分部验收证明、竣工验收备案证书、工程审价过程说明、动迁补偿安置协议、补偿领款单、工程款支付明细及庭审笔录在案佐证。

本院认为，原、被告间建设工程施工合同合法有效，双方均应恪守。原告主张按送审价确认工程造价，系依据合同约定的“甲方从乙方送达工程结算书之日起三个月内审核完毕，如不能按时审核和没有其他原因的，则视为乙方结算书认可通过”。在实际结算过程中，被告确实委托了审价公司审核原告的结算书，审价过程跨越春节，对于双方的工程结算也确有影响，上海*建设监理有限公司也说明三个月内造价未审核完毕也有施工方原因，故原告该主张本院难以支持，被告应按审定造价支付工程款。

对于工程造价，被告委托的上海*建设监理有限公司已出具初稿，被告已确认其接受该结论，原告则对其不接受部分提出异议，故对造价的争议即在于原告有异议部分。被告在司法审价结束后再提出全面的造价审价，是对其已确认部分造价再次审价，本院对此不予支持。

对于有争议部分造价的确认。桩基工程补差，鉴定单位已明确投标时即按定额含量投标，施工合同约定按93综合定额审计，不因个别项目差异而调整，故补差为257,749元。不锈钢扶手及栏杆应以鉴定单位采用的2008年10月工程造价信息中不锈钢软管单价计价，补差价为230,969元。门窗工程造价应按市场价确认，价差应为234,599元。地下车库微膨剂补差，应以监理单位签署的情况说明计价，价差为51,546元。室外UPVC管应按市场价补差127,576元。开办费中应扣除已计价的临时道路签证88,561元，故应补造价391,439元，被告主张其中还要扣除围墙款7万元，认为围墙被动迁，动迁款由原告取得，但其提供的动拆迁协议尚不足以证明其主张，本院难以支持。人工补差根据招投标文件及合同，均无人工补差约定，原告认为应适用情势变更原则补差1,460,319元，本院不予支持。安装材料价差应按市场价计算，为379,541.82元。综上，本院确认的争议部分造价为1,673,419.82元。

结合上海*建设监理有限公司36,424,526元的审价结论，本院确认的工程造价为38,097,945.82元。另被告已实际支付的款项确为3,530万元，故尚欠工程款2,797,945.82元。

对于逾期付款利息及违约金的金额，被告对原告的计算方法有异议，认为合同中对付款时间有约定，2008年3月1日补充协议中对付款时间也有约定，故补充协议系对合同的实质性变更，故应以备案合同为准。但本案工程非适用我国招投标法的项目，且进度款支付时间的变动是实质性变更，故原告依据合同约定的贷款利率主张预付款650万元的逾期付款违约金和竣工后结算造价的逾期利息，并无不当，应予支持,但对于竣工后结算造价的逾期利息，应当根据本院确认的造价进行调整。竣工结算款的支付时间，根据合同专用条款“其余工程款工程竣工验收通过后6个月内（扣除5%的保修金）付清的约定”，应在2010年3月23日付清，故可自该日起由被告偿付逾期付款利息。原告依据补充协议月息2.5%标准计算进度款1400万元的逾期付款违约金共计1,705,089元，鉴于月息2.5%稍高于银行贷款利率的四倍，故本院予以调整，酌定120万元。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海*房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西*建筑安装工程总公司工程款人民币2,797,945.82元；

二、被告上海*房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西*建筑安装工程总公司预付工程款的逾期付款违约金（计算方法：以30万元为本金，自2007年5月26日起至2008年3月31日，以60万元为本金，自2007年5月26日起至2008年4月18日，以10万元为本金，自2007年5月26日起至2008年4月30日，以300万元为本金，自2007年5月26日起至2008年5月16日，以40万元为本金，自2007年5月26日起至2008年5月19日，以1,025,000元为本金，自2007年5月26日起至2008年5月29日，以100万元为本金，自2007年5月26日起至2008年8月15日，以75,000元为本金，自2007年5月26日起至2008年8月19日，均按照中**银行同期同类贷款利率计算）。

三、被告上海*房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西*建筑安装工程总公司工程进度款的逾期付款违约金120万元；

四、被告上海*房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西*建筑安装工程总公司逾期支付工程尾款的逾期付款利息（计算方法：以106.30万元为本金，自2010年3月24日起至2010年6月11日止，以100万元为本金，自2010年3月24日起至2010年11月25日止，以50万元为本金，自2010年3月24日起至2010年12月24日止，以50万元为本金，自2010年3月24日起至2011年1月10日止，以10万元为本金，自2010年3月24日起至2011年1月30日止，以893,049元为本金，自2010年3月24日起至本判决生效之日止，均按照中**银行同期同类贷款利率计算）。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费人民币92,920元，由原告江西*建筑安装工程总公司负担45,800元,被告上海*房地产有限公司负担47,120元。审价费9万元，由原告江西*建筑安装工程总公司负担6万元，被告上海*房地产有限公司负担3万元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年十一月一日