XX**限公司与上海X**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）XX**限公司（以下简称X**司）与被告（反诉原告）上海X**限公司（以下简称X**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。X**司的委托代理人XX、XX、X**司的委托代理人XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告X**司诉称，2006年1月，X**司就XX通讯XX培训中心项目公开进行施工招投标，经评议，最终确定由X**司中标承建本工程。2006年6月1日，X**司与X**司签订了《XX通讯XX培训中心工程建设工程施工总承包合同》（以下简称《总包合同》）。《总包合同》由协议书、专用条款、承诺、通用条款、招标文件（含补充招标文件）及招标答疑文件、图纸等文件组成。其中，协议书约定：工程内容为XX通讯XX培训中心土建与安装工程，承包方式为按上述承包范围包工包料、包工期、包安全和包协调管理的施工承包方式，开工日期2006年9月5日，竣工日期2007年3月23日，合同总工期总日历天数200天（日历天），因承包人原因未按合同工期竣工的，每延迟一天，按工程总造价的千分之一罚款。协议书并规定：合同价款人民币(以下币种相同)59,669,509元，承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。后工程进行了设计变更，变更后工程造价约为4,500万元，该造价将以最终核价结果为准。

专用条款规定：本合同价款采用固定价格方式确定，并详细约定了合同价款中包括的风险范围。具体开工日期以发包人的书面通知为准。承包人在收到发包人的书面开工通知后，应按照书面通知上规定的日期开工，并按进度计划组织施工。且双方对工期顺延的情况进行了明确约定。

通用条款规定：发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。同时，还约定：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。

《总包合同》签订后，X**司依照合同约定履行了相应义务，于2006年9月5日通知X**司开工。按照合同约定，X**司应当于2007年3月23日完工，并将工程交付给X**司。X**司按照《总包合同》约定，于2006年7月24日向X**司支付了工程预付款5,141,950元，并于2006年12月6日、2007年1月18日、2月7日、2008年1月22日依照合同约定分四次向X**司支付了工程进度款，总计2,192万元，按同期已完工程量约2,460万元计算，X**司已支付至89%，超出了《总包合同》约定节点应支付比例85%。截止2007年11月，系争工程的主体结构已基本完成。虽X**司的进度已严重脱期，但X**司非但不采取措施，却以“投标报价很低，项目施工成本提高，造成明显亏本”为由，要求调整工程造价。在双方协商不成的情况下，X**司自2007年6月8日起就擅自单方面停止施工，施工现场处于无人施工状态，经X**司多次催告，X**司仍然拒绝复工，造成本案工程工期重大延误，并给X**司造成巨大损失。因X**司擅自停止施工，致使工程进度长期停滞，X**司迟迟无法接受和使用本工程，在与X**司多次协商不成的情况下，X**司于2008年7月25日向X**司发出了《关于解除建设工程施工总承包合同的通知》，正式通知X**司《总包合同》解除，并要求X**司合同解除后两周内从施工现场撤离，将系争工程及相关资料交付给X**司，但X**司至今未做出回应。X**司认为招投标文件、《总包合同》都明确约定合同价款采用固定价格方式，对于原材料价格上涨等风险因素，合同已明确工程价款不予调整，X**司要求调价的理由毫无依据。X**司擅自停工造成X**司重大损失，导致《总包合同》无继续履行的可能和必要，符合合同解除条件，X**司已正式通知X**司合同解除。因此X**司请求法院依法确认《总包合同》已解除的事实。X**司应对《总包合同》解除负全部责任，X**司有权要求X**司依照《总包合同》的约定支付违约金，自工程应当竣工之日2007年3月24日起计算至2008年5月31日止，计1,953万元，此外，X**司对剩余工程进行再招标，现有造价必定有增加，将造成X**司损失，且X**司违约行为还对X**司造成其他损失。X**司诉讼请求：1、确认X**司与X**司签订的《总包合同》解除；2、判令X**司人员立即从现场撤离，并将系争工程已完工程的资料交付给X**司；3、判令X**司赔偿X**司工期违约金暂计1,953万元（每日按合同价款千分之一自2007年3月24日暂计至2008年5月31日）；4、诉讼费由X**司承担。审理中X**司变更诉讼请求为：1、确认X**司与X**司签订的《总包合同》已于2008年7月25日解除；2、判令X**司将系争工程已完工程的资料交付给X**司；3、判令X**司赔偿X**司工期违约金暂计2,358万元（以总价4,500万元为本金，每日按千分之一自2007年3月24日计算至2009年2月6日）；4、诉讼费由X**司承担。

被告辩称

被告XX公司辩称，被告同意解除《总包合同》，但被告系被迫同意解除，被告已撤场，移交工程所需资料应等审计认可后交付，但资料清单需经双方核实。由于双方已对原《总包合同》进行修改，变更了原施工合同，XX公司并不违约，不同意支付工期违约金。

反诉原告X**司诉称，X**司与X**司于2006年6月1日签订《总包合同》。2006年9月6日，X**司发函通知X**司开工，X**司按约履行。施工中，X**司多次向X**司提出：1、由于X**司图纸几经修改，且不能及时提供，致X**司无法按时正常施工，工期相应延误，且材料价格，人工费均走高，劳动力大量误工浪费，加上X**司原来报价非常低，以致严重亏损；2、X**司拖延支付工程款；3、X**司变更设计；4、X**司强行指定X**司将工程中的幕墙及外墙门窗工程发包给其他公司，造成X**司的损失；等等。X**司多次向X**司发函提出上述问题，X**司不予同意。2007年7月16日，X**司董事长等人至X**司深圳总部进行洽谈协商，之后X**司总裁助理XX告知X**司与X**司上海项目部商量具体解决办法，X**司上海项目部有权与X**司协商工程合同变更事宜。同月24日，X**司与X**司上海项目部进行了磋商，并提出如果双方继续履约《总包合同》，按以下方法结算：1、对已完成工作量采取无利润决算的方法，钢筋、商砼、模板按中建三局投标时所报价格进行决算；2、对以后完成工作量，按照无利润方法进行结算，具体结算按上海市93定额下浮10%进行计算；2、如果X**司对上述无利润运算方法不同意的，X**司坚持双方协商终止《总包合同》。X**司上海项目部表示将上述协商内容报其总部，请X**司耐心等待。之后，X**司多次发函要求X**司尽快解决，X**司均要求继续等待。2008年初，双方就协商解决方案基本达成一致。2008年3月10日，X**司上海项目部出具一份函，确定了解决工程纠纷的原则，但由于工地上其他工程的原因，让X**司继续等待，并表示尽量在3月底出具详细方案，X**司表示同意。但由于X**司主管领导更换，X**司在3月底并未拿出具体方案。X**司在2008年3月17日、4月15日、7月8日发函请求X**司尽快出具详细方案，却于2008年7月28日收到X**司发函要求解除《总包合同》。X**司经结算，已完成工程造价为40,476,997元，按照双方商定的无利润结算方式，扣除10%后为36,429,297元，扣除X**司已支付2,192万元，X**司反诉请求X**司支付工程款14,509,297元，反诉诉讼费由X**司承担。

反诉被告X**司辩称，X**司主张工程造价没有依据，应以司法审价结论为依据，X**司已经支付工程款2,742万元，已经超付。

X**司审理中提交了以下证据：

1、2006年6月1日X**司与X**司签订的《总包合同》，证明约定的工期、罚款等；

2、2006年9月5日《开工令》，证明X**司按约履行了义务，X**司应于2007年3月23日完工；

3、工程款支付申请表及支付凭证，证明XX公司支付工程款情况；

4、2007年5月11日X**司致X**司《关于XX通讯XX培训中心工程调整合同金额及报价等事项的函》，证明X**司违约单方提出要求调整造价，并提出不解决就擅自停工；

5、施工监理日志，证明从2007年5月起施工进度严重滞后并一度处于停工状态及图纸发放并未影响施工进度；

6、《关于解除建设工程施工总承包合同的通知》及邮寄回单，证明X**司通知X**司解除《总包合同》；

7、关于XX**限公司上海项目部公章使用的通知及发文登记簿，证明项目部公章的使用范围不能用于合同变更，且该通知已经X**司签收；

8、中标通知，证明系争工程经过招投标，合同系备案合同。

X**司提交的证据经庭审质证，X**司对证据1、2、3、4、6、8的真实性无异议，对证据5、7不予认可。

X**司审理中提交了以下证据：

1、《XX通讯XX培训中心幕墙及外墙门窗工程施工合同》，证明X**司强行要求X**司将上述工程发包给其他公司；

2、分项、分部工程质量验收证明书，证明被告一直在施工，X**司从未提出X**司延期的异议；

3、2007年6月14日X**司《关于终止合同的函》，证明X**司向X**司提出要解决的问题；

4、2007年8月27日《关于要求尽快解决XX大楼培训中心项目问题的报告》，证明X**司要求X**司与其上海项目部协商解决；

5、2007年9月25日《关于明确解决XX大楼培训中心项目时间的报告》及2007年10月26日、11月8日、12月7日工作联系单，证明X**司催促X**司解决问题，X**司要求X**司等待；

6、2007年12月27日《紧急报告》，证明X**司催促X**司解决问题；

7、2008年1月10日催款函，证明X**司催促X**司支付工程款；

8、2008年3月17日工作联系单，证明双方已达成一致意见，但XX公司未给出详细方案；

9、2008年4月15日《关于尽快明确XX大楼培训中心项目执行沪建市管（2008）12号文件签订补充合同的函》，证明X**司要求X**司尽快给出详细方案；

10、2008年7月8日《关于XX大楼培训中心项目函》、2008年7月29日《关于XX通讯上海研发大楼培训中心项目函》；证明X**司对X**司要求解除合同表示无奈；

11、2007年5月23日X**司致X**司《u0026lt;关于XX通讯XX调整合同金额及报价等有关事项的函u0026gt;的复函》、2007年6月18日《对〈关于终止合同的函〉的答复》、2007年7月5日《对（2007）沪申光律函字第8045号律师函的答复》，证明X**司未按约支付工程款，并有项目变更情况；

12、2008年3月10日复函，证明XX公司同意变更合同；

13、2008年7月24日、25日《关于解除建设工程施工总承包合同的通知》，证明X**司反悔承诺；

14、特种转收贷方凭证，证明X**司延期支付工程款；

15、造价汇总表，证明X**司已建工程造价；

16、建设单位工程联系单、技术核定单、变更通知单，证明X**司上海项目部有权对外签证工程量、费用变更；

17、工程质量验收证明书，证明项目部有权代表XX公司进行验收等工作；

18、2008年1月10日催款函及2009年1月13日关于“XX要求支付工程款的函”的回复，证明X**司上海项目部使用公章的权限并非如通知范围；

19、退场协议书及场地交接书，证明X**司已退场。

X**司提交的证据经庭审质证，X**司对证据3、6、7、15、16不予确认，对其余证据真实性无异议。

另审理中X**司申请对已完工程造价进行司法审价，上海X**限公司受法院委托进行审价并出具了[2009]司第024号《关于XX通讯XX培训中心土建和安装工程已完部分司法鉴定报告》，经庭审质证，X**司表示确认清单工程造价24,144,400.32元的鉴定结论，认为只能按清单计价，不能按93定额计价，故不发表对93定额计价的意见。X**司表示认可按照93定额计价。

本院查明

基于X**司、X**司提交的证据及陈述，本院确认如下事实：

2006年1月，X**司就位于上海市XX号的XX通讯XX培训中心项目公开进行施工招投标，经评议，最终确定由X**司中标承建该工程。2006年6月1日，X**司与X**司签订了《总包合同》。《总包合同》中，合同协议书部分约定：工程内容为XX通讯XX培训中心土建与安装工程（以下简称系争工程），承包方式为包工包料、包工期、包安全和包协调管理的施工承包方式，合同工期总日历天数200天（日历天），因承包人原因未按合同工期竣工的，每延迟一天，按工程总造价的千分之一罚款。合同金额59,669,509元，上述合同金额系按照发包人在本工程招标时提供的工程量清单确定的承包人中标金额，其中包括措施费闭口包干金额2,914,147元和其他项目费用（含发包人指定分包项目暂定金额）825万元。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。

《总包合同》的通用条款中，第1.14条款约定：工期指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数；第37.2条款约定：发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。第44.1条款约定发包人承包人协商一致，可以解除合同；第44.4条款约定：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第44.5条款约定：一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。第44.6条款约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。

《总包合同》的专用条款中,第23.2条款约定：本合同价款采用固定价格方式确定，该条款还约定了合同价款中包括的风险范围及风险范围以外合同价款调整方法。第11.1条款约定：具体开工日期以发包人的书面通知为准。承包人在收到发包人的书面开工通知后，应按照书面通知上规定的日期开工，并按进度计划组织施工。该条款对工期顺延的情况进行了约定。专用条款中还就工程预付款、工程款支付等事项进行了约定.

《总包合同》签订后，X**司于2006年9月5日发出开工令，通知系争工程开工时间为2006年9月6日，并以此计算合同工期。X**司于2006年7月24日向X**司支付了工程预付款5,141,950元，并于2006年12月6日、2007年1月18日、2月7日、2008年1月22日分四次向X**司支付了工程款，上述五次付款总计2,192万元。2007年5月11日X**司向X**司发出《关于XX通讯XX培训中心工程调整合同金额及报价等事项的函》，提出因X**司图纸几经变更，不能及时提供，使工期相应延误，造成材料价格走高，劳动力大量浪费，加上原投标报价很低，项目施工成本大大提高，造成明显亏本，现再加上X**司未按合同约定4次支付工程进度款扣清，而是按3次支付工程进度款扣清，从而造成X**司项目资金严重困难，不能及时支付民工工资和材料款，项目工程处于无法正常施工，X**司于2007年5月9日与X**司上海项目部负责人就该项目价格、资金和工程款付款方式等有关事宜进行沟通协商，但项目部表示无权力解决。X**司提出要求调整工程造价等事宜，要求X**司尽快研究解决。同年5月23日，X**司复函不同意X**司上述要求，并称X**司未经允许撤走施工人员，要求立即恢复施工。同年6月15日X**司发出《关于终止合同的函》，表示X**司对X**司的请求不予理睬，且X**司要求X**司提供的图纸也未予答复，为此提出如果X**司在收到本函后七日内仍然不予协商解决上述事项，自第八日起，X**司中止《总包合同》。同月18日X**司回复表示对X**司函上观点不能认同。同年8月27日，X**司向X**司提交《关于要求尽快解决XX大楼培训中心项目问题的报告》，言明2007年7月16日X**司的董事长XX及项目经理赵**等三人在X**司上海项目部经理陪同下前往深圳X**司总部就“XX大楼培训中心项目”存在的有关问题进行商谈。按照X**司总裁助理XX的意见，X**司于2007年7月24日与X**司上海项目部孟经理就下阶段工程如何操作进一步进行了磋商，并提出如下解决办法意见：一、如果双方继续履约总包合同的，按照以下方法结算：1、对已完成工作量采取无利润决算的方法，钢筋、商砼、模板按中建三局投标时所报价格进行决算；2、对以后完成工作量，按照无利润方法进行结算，具体结算按上海市93定额下浮10%进行计算；2、如果X**司对上述无利润运算方法不同意的，X**司坚持双方协商终止总包合同。X**司上海项目部表示将上述协商内容报其总部。X**司提出请X**司上海**促公司尽快明确解决意见。之后，X**司多次通过《紧急报告》及工作联系单等形式要求X**司尽快解决上述问题，X**司均要求继续等待。2007年11月，系争工程的主体结构已基本完成。2007年12月3日系争工程主体结构分部工程经验收合格。2008年3月10日，X**司上海项目部向X**司XX通讯项目部发出《复函》，内容为：X**司多次发出的《紧急报告》及工作联系单均已收到。X**司对报告等进行了认真研究，现X**司要求本项目部具体书面答复如下：X**司考虑到整个项目的整体利益问题，X**司只是整个工程中的小部分工程，为避免其他工程产生麻烦，故X**司在X**司一再要求下曾多次口头通知X**司等待我司具体的解决方案，贵公司也确实等待至今。贵司现在一直催促要求我司出具具体方案，我司考虑到贵司实际施工质量较好，验收一次完成，故我司仍然要求贵司继续施工，同时，我司也考虑到贵司实际施工的工程款与投标，合同报价相差均较大，贵司也确实承受了很大的经济损失，故我司同意对已完成工程部分按照双方商定的无利润方式结算，未完成的工作量按照实际价格结算，双方也互不追究责任。具体的解决方案等待我司另行通知。之后X**司又多次发函催促X**司尽快拿出具体方案。2008年7月24日、25日X**司连续向X**司发出两份《关于解除建设工程施工总承包合同的通知》，通知X**司总包合同解除，并要求X**司按现状移交系争工程、相关设施等。同月30日X**司提起诉讼。

2009年2月6日，X**司与X**司达成《退场协议书》，约定双方诉讼尚在审理中，X**司为减少损失要求X**司先行退出工地，双方达成如下意见：1、X**司先行支付X**司工程款550万元，具体支付时间为2009年2月13日之前；2、X**司在收到X**司退场通知之日起10日内撤走系争工地内所有的施工机械、建筑材料，并将工地交付X**司；3、工程审计完成后并经双方认可后一个月内，X**司向X**司移交工程备案所需施工资料，包括但不限于隐蔽验收资料等；4、双方的工程款结算待本案判决生效时计算，多退少补。本协议自X**司收到X**司550万元时立即生效。之后X**司向X**司支付了550万元。2009年3月24日双方签订《场地交接书》，X**司将系争工程场地及地面上的房屋均移交给了X**司。

诉讼中，X**司申请对已完工程的造价进行司法鉴定，X**司要求按照双方约定进行无利润审计，X**司则提出要求按工程量清单计价进行审计，上海X**限公司鉴定结果为：1、93定额工程造价33,881,606元(未包含人防门及配电箱造价)；2、清单工程造价目24,144,400.32元。鉴定说明：本鉴定报告分别采用上海市93定额和该工程商务标（即GB0500-2003工程量清单计价规则）鉴定工程已完部分造价。采用93定额的鉴定部分，取费为税前下浮10%，即下浮费用不含税；材料单价取施工期间的工程信息价的平均价格。在鉴定过程中，X**司提出，人防门已运抵XX研发培训中心地下室，且门框预埋等工作均完成，其与供货商上海新**限公司的购销行为已成事实，故要求将地下室的人防门造价列入鉴定说明。而本工程现已安装的286只PZ30型照明配电箱箱体，因X**司书面承诺供货方配套箱芯由该公司供应，且X**司已经支付供货商上海X**限公司77%的成套照明配电箱材料款，共计27万元，故要求将286只成套照明配电箱的材料总价在报告中做出说明。人防门及配电箱主材造价，如下：1、人防门造价为376,628元；2、配电箱主材价格为362,194元（即配电箱体及箱芯的价格）；经X**司反映，其中有27万元已支付给材料供应商。

诉讼中，XX公司表示对人防门及配电箱不再要求计入造价,认可鉴定结果中93定额工程造价33,881,606元。

本院认为

本院认为，X**司与X**司签订的《总包合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。《总包合同》未履行完毕，X**司起诉要求解除合同，诉讼中X**司同意解除合同，双方于2009年2月6日达成退场协议，并于同年3月24日签订场地交接书，完成场地交接事宜，双方均明确不再继续履行《总包合同》，故《总包合同》已由双方解除。关于X**司已完工部分，分项、分部工程质量已验收合格，X**司上海项目部函中也确认X**司施工质量较好，一次通过验收，故X**司应支付相应工程款。

关于已完工程造价的确定，X**司主张按总包合同约定的价格即清单方式计价，X**司则认为双方已变更总包合同，约定为按照商定的无利润方式结算。根据司法鉴定结果，已完工程按清单工程造价为24,144,400.32元，与无利润方式计价结果33,881,606元已经相差悬殊，可见X**司按清单计价方式履行确实遭受重大亏损，总包合同所约定的清单计价确实难以履行，也明显有失公平，在此情况下，X**司向X**司请求调整结算计价，根据双方往来函及相关工程联系单等证据可以认定，X**司在X**司多次要求调整结算计价方式并专程至X**司深圳总部要求协商后，指明要求X**司与其上海项目部商谈，而X**司上海项目部在2008年3月10日函中亦言明系“X**司要求本项目部具体书面答复”，由此应当认定X**司上海项目部系代表X**司向X**司发出该函，该函中所述内容均系X**司的意思表示。根据该函所述，X**司同意了X**司提出的无利润结算计价方式，双方就结算中采用新的计价方式已协商达成一致，变更了原合同约定，双方结算应按此履行。X**司辩称其上海项目部并无变更合同的权限，发出2008年3月10日函系无授权，X**司为此举证了发文登记簿以证明已于2006年9月8日将《关于XX**限公司上海项目部公章使用的通知》告知X**司，X**司对X**司上海项目部权限应为明知。但根据X**司举证的发文登记簿记载，所发文标题为“关于业主《上海项目部印章》”，编制单位为“外建”，主/抄送单位为“XX通讯”，因此该证据形式上就存在一定瑕疵，不足以证明上述X**司所欲证明事项。而且，即使认定X**司所主张的上述证明事项，由于项目部在工程惯例中代表建设方，X**司上海项目部在系争工程的工程联系单、变更通知单、质量验收证明书多次使用项目部章，并非按X**司所称《关于XX**限公司上海项目部公章使用的通知》权限在使用项目部印章，且如前所述，就X**司要求协商调整结算计价等事项，X**司之后已授权其上海项目部处理，亦应认定上海项目部系有权代表X**司。2008年3月10日X**司函告X**司同意调整结算计价，明确要求X**司继续施工并等待通知，却又于同年7月发出解除通知，有违诚信，X**司此时并无合同约定解除权或法定解除权，故解除通知不产生合同解除的效力，应认定2009年3月24日双方完成场地交接事宜为《总包合同》解除日。《总包合同》未履行完毕而解除，如按X**司主张的清单方式计价结算X**司已完工程造价既不符合X**司与X**司所达成的变更约定，亦不公平，X**司已完工程造价应按双方商定的无利润结算方式确定，故应采纳上海X**限公司按此原则审定的93定额工程造价33,881,606元(未包含人防门及配电箱造价)。X**司主张清单工程造价24,144,400.32元缺乏依据，不予采纳。扣除X**司已支付的2,742万元，X**司还应支付X**司工程款6,461,606元。

退场协议书约定工程审计完成后并经双方认可后一个月内X**司向X**司移交工程备案所需施工资料，包括但不限于隐蔽验收资料等，现司法鉴定已完成，X**司有义务就其已完工工程提供上述约定施工资料。

在2008年3月10日函中，X**司已向X**司承诺双方互不追究责任，且言明具体方案等待X**司另行通知，在此之后，X**司多次催促下，X**司始终未通知具体方案，因此X**司之后不能施工并非X**司的责任，再者X**司要求解除合同，双方施工合同不再继续履行，X**司主张自2007年3月24日至2009年2月6日的工期违约金既违反其承诺，也缺乏依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告XX**限公司与被告上海X**限公司签订的《XX通讯XX培训中心工程建设工程施工总承包合同》于2009年3月24日解除；

二、被告上海X**限公司应于本判决生效之日起十五日内就其所承接已施工系争工程向原告XX**限公司交付工程备案所需施工资料，包括但不限于隐蔽验收资料等；

三、驳回原告XX**限公司要求被告上海X**限公司赔偿工期违约金暂计2,358万元（以总价4,500万元为本金，每日按千分之一自2007年3月24日计算至2009年2月6日）的诉讼请求；

四、反诉被告XX**限公司应于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告上海X**限公司工程款6,461,606元。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费159700元，由原告X**司负担；反诉案件受理费54,427.50元，由反诉原告X**司负担26,427.50元，反诉被告X**司负担28,000元。审价费725,888元，由X**司负担494,000元，X**司负担231,888元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年五月十七日