上海大**有限公司与上海长宁**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海大**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2003）闵民三（民）初字第2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2004年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人上海大**有限公司之委托代理人孙*，被上诉人上海长宁**限责任公司之委托代理人陶**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，上海长宁**限责任公司（以下简称长**司）、上海大**有限公司（以下简称大**司）于2002年9月19日签订《大顺北海道滑雪场群楼装饰工程合同》及《大顺北海道滑雪场群楼装饰工程补充协议》各一份，其中工程合同约定：大**司将位于上海市七莘路1835号上海大顺北海道滑雪场群楼四层装饰工程发包给长**司承建，合同工期为120天，合同价款为人民币（下同）11,800,000元，大**司工作包括:正式开工前7天施工场地具备施工条件，且水电、电讯接至现场，具备质量监督书、工程施工许可证等符合开工条件的有效文件。另补充协议约定：总工期120施工日历天完成施工图全部工程量（以具备符合开工要求有效文件日期为准）；工程保证金为2,000,000元，长**司一次性支付，大**司归还日期为长**司支付日期起算30天内，大**司不能按时归还长**司支付的保证金，违约责任为保证金金额未还款部分的千分之一元/天。由于大**司原因造成合同签订后90天内本工程不能合法进场施工，长**司有权终止合同，并将视为大**司违约，承担违约责任。签约当日，长**司向大**司支付工程保证金2,000,000元。2003年3月28日，大**司将工程保证金全额退还长**司。但双方至今未交接施工现场。

2003年12月2日，长**司向原审法院提起诉讼，要求判令大**司：1、支付拒不履行《大顺北海道滑雪场群楼装饰工程合同》的违约金1,180,000元；2、支付因迟延返还工程保证金而发生的违约金316,000元（以2,000,000元为基数，按每日千分之一的标准，从2002年10月20日至2003年3月28日）。大**司不同意长**司的诉讼请求。

审理中，大**司通知李**作为证人到庭作证，证实其曾向长**司转达进场的意思，但有关进场条件由双方直接商谈，具体不详。长**司对证人的陈述有异议。经原审法院认证认为，尽管证人表示已口头通知长**司进场，但对进场的条件一概不知，明显不符合建筑行业的操作流程，原审法院不能确认证人所陈述的证言。

一审法院认为

原审认为：长**司、大**司所签订的工程合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，订约后双方均应按约全面履行，不得擅自变更或解除。长**司认为合同约定期限内未接到大**司进场通知，不能合法进场施工，根据约定应由大**司承担违约责任。大**司辩称其已通过中间人尽到通知义务，故不存在违约，且认为约定的违约金过高。鉴于合同约定签约后九十日内必须进场施工，而具体日期以大**司具备符合开工要求有效文件日期为准，且大**司须于开工前21天向长**司提供施工图八套、竣工图四套，正式开工前7天施工场地具备施工条件，包括水电、电讯到位。现大**司未能提供证据证实签约后九十日内开工条件均已具备，且大**司对其已尽通知义务举证不力，故大**司的行为已构成违约。长**司据此主张违约金符合双方约定，但因其未就筹备开工造成的损失进行举证，根据大**司违约性质、后果，酌定大**司支付长**司未能适时履行合同的违约金280,000元。至于大**司迟延返还工程保证金，长**司按约主张违约金，符合双方合同的约定，予以支持。大**司抗辩称该款实为借款，无事实依据，本院不予采信。

原审法院审理后于二○○四年九月二十四日作出判决：一、原告上海长宁**限责任公司与被告上海大**有限公司签订的《大顺北海道滑雪场群楼装饰工程合同》及《大顺北海道滑雪场群楼装饰工程补充协议》予以解除；二、被告上海大**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海长宁**限责任公司未适时履行合同的违约金280,000元;三、被告上海大**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海长宁**限责任公司迟延返还工程保证金的违约金316,000元。案件受理费17,490元，由被告负担。

上诉人诉称

判决后，大**司不服，上诉于本院，诉称：1、上诉人已将图纸交给被上诉人；2、办不出施工许可证，不影响被上诉人进场施工；3、工程还没有做，被上诉人即可要求返还保证金，不符合常理，故该笔钱款性质是非法融资。要求撤销原审判决第二、三项，驳回被上诉人原审时的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人长**司辩称：1、签订合同时被上诉人没有拿到图纸；2、在没有施工许可证的情况下，进场施工是违法的；3、双方约定的保证金是合同保证金，是考查被上诉人的履约能力。要求维持原判。

本院查明

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人**公司与被上诉人长**司签订的《大顺北海道滑雪场群楼装饰工程合同》及《大顺北海道滑雪场群楼装饰工程补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反相应的法律规定，原审法院认定合法有效，应属正确。根据双方合同约定，上诉人应按约履行通知被上诉人进场施工及为施工作相应的准备使施工现场具备施工条件，但上诉人未能按约履行，故原审法院认定上诉人构成违约，应属正确。上诉人称合同保证金的支付是非法融资性质，对此，上诉人未提供充分、有效的证据予以佐证，本院不予采信。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，判处适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币17,490元，由上诉人上海大**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二ＯＯ四年十二月二十二日