南通**限公司与上海和泰房**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人南通**限公司(以下简称南通四建)、上海和泰房**限公司(以下简称和**公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2008)虹民三(民)初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2010年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人南通四建之委托代理人钱丽*、邓**，上诉人和**公司之委托代理人朱**、叶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，南**建与和**公司经招、投标程序于2005年5月30日签订《玫瑰购物广场工程(北块)总承包工程施工合同文件》，和**公司将玫瑰购物广场(北块)工程发包给南**建施工。合同对相关事项作了详细约定，其中载明：本工程合同工期为489个日历天，另加30个日历天的宽限期，进场日期暂定为2005年6月1日，具体以开工报告为准，承包人在宽限期截止日前完成本工程项目，发包人予以人民币(以下币种均为人民币)10万元的奖励；合同总价为7,959万元(含指定分包工程暂定金额3,704万元)；工程款支付方式为：1、第一次付款为结构封顶后一个月内，款额支付至已完结构工程款的70%；2、结构封顶后，承包人每月25日上报当月完成的工程量(应是完整的分部分项)并编制相应的验工月报，经监理和发包人审核后，发包人在57个日历天内按已完成工程量的70%支付月度工程款；3、工程整体竣工验收合格后一个月内支付至总工程量的80%；4、工程结算报告签署后一个月内支付至工程最终结算款的95%；5、余款5%待保修期2年满后一个月内支付4%，5年(防水工程保修期)满后一个月内支付1%；一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生有效证据；发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应有发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师送交延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和相关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和相关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的相关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与(3)、(4)规定相同；若因发包人原因，工期的顺延承包人应不附带任何额外费用等。

2005年6月1日，南通四建出具《开工报告》，开工日期为2005年6月4日，该报告说明栏第8条另载明：“具体开工时间待现场维护桩基、止水封闭结束后10天，开始计算工期”。同月3日，上海建**限公司(以下简称监理单位)在《工程开工报审表》的审查意见栏中提出：同意第一道围檩先行开工，其余必须等围护结构完全封闭后方可开始施工。嗣后，南通四建进行了施工。2005年7月16日，南通四建向和**公司出具《关于玫瑰购物广场等待施工的报告》，表示：南通四建按和**公司要求组织力量投入临时设施的施工，已全部建就，并做了些工程前期工作，本应连续施工，但由于和**公司还未拆迁完基地原有居民房，影响基坑围护部分的施工等，造成南通四建进场后还不具备开工条件，导致一百多号人停工等待，综合以上原因，南通四建决定在7月17日撤离大部分的工人，待和**公司完成有关动迁、围护施工工作以后，再通知南通四建进场正式施工。2005年7月31日，监理单位审批同意南通四建提交的《施工组织设计(质量计划)审批表》及《施工组织设计(方案)报审表》。2005年8月4日，南通四建就基坑降水一事与和**公司交涉，同时要求和**公司尽快处理动迁工作。同月26日，和**公司向南通四建出具复工通知，要求南通四建在8月29日及时复工。同月29日，南通四建回复和**公司表示：南通四建将积极做好配合工作，组织劳动力、机具设备、周转材料的投入工作，但8月29日及时复工，根据现场条件还不具备复工条件，总包进场后也无事可做，希望和**公司明确井点降水、挖土工程的时间等。同日，和**公司回复南通四建表示9月4日正式复工等。2005年9月10日，南通四建再次出具《开工报告》，开工日期为2005年9月14日。

2005年9月16日至2005年11月18日期间，南通四建就基坑渗水等问题数次与和**公司或监理单位书面交涉，要求和**公司尽快处理，以确保施工进度等。2006年6月20日，南通四建向和**公司出具《工作联系单》，载明：一、2005年9月30日：1#、2#楼第二层挖土，因200处维护桩间严重渗水、故挖土暂停，时间为05年9月25日至9月28日共四天；二、2005年10月15日：商场第三层挖土2-2轴/2-D轴圆弧范围内共有14处渗水、淤泥外流、6#集水井严重塌方故挖土暂停，时间为05年10月9日～10月13日共5天；三、2005年11月10日：1#、2#楼第三层挖土，因200处严重渗水、大量淤泥外流、地面坍落、桩*单位对该处进行注浆填充、直接影响挖土进展，时间为10月25日～11月8日共14日；四、2005年11月21日：2#楼电梯井严重冒水、流砂、桩*单位注浆、总包挖土抽水影响垫层砼施工，时间为05年11月18日～11月19日共2天等。

2006年8月31日，玫瑰购物广场工程1号楼、2号楼主体结构通过验收。2006年9月4日、9月20日，南通四建二次致函和泰公司，表示商场于6月5日结构封顶、2号楼于7月17日结构封顶、1号楼于8月6日结构封顶，要求和泰公司按合同约定支付工程款。除之前已支付南通四建1,250万元外，和泰公司又分别于2006年9月12日支付1,000万元、9月19日支付240万元、9月22日支付570万元、9月25日支付1,000万元。

在施工过程中，南**建多次通过工程例会及函件与和**公司交涉，要求和**公司尽快安装铝合金门窗、落实甲供材料、确定装修标准等。监理单位在日常监理中也对南**建施工存在的问题提出意见。2006年7月14日，南**建向和**公司建议外墙装饰采用吊篮掛脚手架施工。2006年8月1日，和**公司回复南**建同意上述建议、有关费用按定额处理。2006年8月7日，南**建与和**公司签订《工程洽谈备忘录》，约定：外墙保温工程、铝合金门窗工程变更为指定分包工程，外墙保温工程中和**公司支付南**建总包配合管理费用按9元/平方米(按实铺面积计算)，铝合金门窗工程中和**公司支付南**建总包配合管理费用计40万元等。同月，南**建、和**公司与分包商**技有限公司上**公司(以下简称派成铝业)就铝合金门窗指定分包工程签订《分包合同》。2006年9月4日，派成铝业出具《开工报告》，开工日期为2006年9月5日。2006年10月，南**建、和**公司及分包商上海**限公司、上海地玖建筑工程有限公司签订《玫瑰购物广场(北区)EPS板外墙保温指定分包工程合同文件》。2006年10月8日，南**建就镀锌钢管、电线、防火门被上海市**术监督局查封所造成停工、误工损失致函和**公司索赔。2006年9月至12月期间，南**建以外墙装修标准和指定分包单位未确定、分包单位材料未进场等导致外墙脚手架、塔吊、施工梯延期拆除为由，多次致函和**公司索赔。2006年12月6日，南**建向和**公司及分包商出具《1#、2#房外架拆除计划》。嗣后，南**建通过《工作联系单》与各分包商确定外架拆除事宜。2007年1月，南**建拆除全部脚手架。2007年2月8日，南**建向和**公司出具《关于玫瑰购物广场(北块)工程延误开工和分包延期施工费用索赔函》，索赔金额合计3,589,540.08元。2007年2月、7月，和**公司在与南**建函件往来中表示相应索赔问题按总包合同相关约定执行。

2007年5月30日，南通四建就系争工程出具竣工报告。同年9月19日，系争工程通过验收。2007年12月14日，经审定系争工程总造价为7,800万元。

2008年2月，南**建向原审法院提起诉讼，称按双方合同约定，和**公司应在结构封顶一个月内支付至已完结构工程款的70%，和**公司未按约支付，应支付南**建逾期付款的利息。在施工过程中，由于和**公司的原因导致延误工期，给南**建造成巨大的经济损失，和**公司也应予以赔偿。据此请求判令：1、和**公司支付南**建逾期付款利息58,031.99元；2、和**公司赔偿因延误工期造成的经济损失5,398,190.64元。

原审审理中，和**公司辩称，和**公司按约支付了工程进度款，不存在逾期支付的事实。主体结构经验收才属于主体结构完工，和**公司支付进度款没有违约。南通四建要求赔偿其停工经济损失没有事实和法律依据。根据约定，南通四建在9月14日开工前只能做第一道围檩，其应组织与施工内容相匹配的劳动力并妥善安排进场、撤场时间。挖土期间的降水、防水、排水属南通四建的承包范围及义务，且南通四建在事发后近一年才提出索赔要求，不符合约定的索赔期限，也造成无法核对相关情况。施工中，双方相互催要材料进场时间及进场材料清单，但均未造成停工的实际后果。南通四建就停工、窝工经济损失的索赔，不符合约定的程序和时限，故请求驳回南通四建的诉请。

原审审理中，因南通四建申请，原审法院委托上海东**限公司(以下简称鉴定单位)对南**建诉请的延误工期损失进行审价。鉴定单位出具司法鉴定报告，其中说明：因为对正式的“开工日期”双方存在争议，我司以两种方案计算，方案一：以2005年6月4日为开工日，我司计算了第1个开工报告中的2005年6月4日开始第一道围檩施工至7月16日工程停工(7月17日起算)到第二个开工报告中明确的2005年9月13日(第二次开工前一天之间)的天数；方案二：直接以围护结构完全封闭后计算工期，即第二个开工报告中的2005年9月14日，则以该2005年9月14开始计算工期，南通四建提出的停工、窝工的天数不应计算；关于南通四建提出的基坑开挖和支撑制作过程中的停工天数25天，由于该问题南通四建在工程延误的当时未及时提出，且无业主或监理单位的签字，我司按照南通四建单方面提出的天数(即25天)计算该项停、窝工费用，具体的停、窝工天数请法院根据事实情况判决；南通四建提出的主体施工过程中的停工天数(共125天)，我司计算与分析如下：按施工组织设计的进度计划表上的结构验收时间为06年4月6日，主体的铝合金窗开始时间为06年2月15日，相差50天，实际的主体验收为06年8月31日，以此推算的铝合金窗应于06年7月12日开工，而实际的铝合金门窗的开始时间为06年9月4日，两者相差53天，我司认为，该指定分包工程延期开工的时间应由和**公司承担，南通四建有权得到工期补偿，我司也以此计算管理费增加、脚手架使用期延长的费用，在双方确认的施工组织中确定的门窗工程的计划的工期为90天，而门窗工程实际开工日为06年9月5日，竣工日期为2007年6月24日，而实际施工期为291天，该延长工期的工期201天(291—90)u00**(125—53天)，我司认为，总包与门窗工程施工单位造成门窗工程及该工程的总工期延误201天，属双方共同延误，因此我司以南通四建提出的另外125天中除开工延误的天数(53天)以外的72天(125—53)计算工期延长，但该费用应根据延误的责任，由双方共同分担，如何分担，需由法院判决；上述计算按铝合金窗工程为进度计划中的关键路径考虑；停工通知、复工通知，没有顺延工期的签证及经济索赔的签证；我司无法对甲(和**公司)定乙(南通四建)办材料是否延迟指定以及保温工程等影响作出工期是否延误的鉴定，需请法院根据事情情况判决等。据此，鉴定结果为：一、第一阶段施工人员停工、窝工(方案1与2选择)：方案1、若以第一个开工报告为准且现场的工人不撤退，计220,590元，方案2、若以第二个报告为准，计0元；第二阶段基坑开挖和支撑制作过程中的停工(天数25天为南通四建单方面提出)：计92,250元；第三阶段工期延长引起管理费增加：1、8,138元/天×53天计431,314元，2、8,138元/天*(125-53)天u003d585,936元，计667,316元(双方分担)；二、南通四建提出的脚手架延误费用：(一)铝合金门窗开工延迟：1、住宅部分脚手架使用费5,127元/天×53天计271,731元，2、商场部分脚手架使用费1,110元/天×53天计58,830元，3、塔吊租赁费(包括操作工)28,000元/月×53天/30天计49,466元；(二)铝合金门窗实施延期(双方分担)：1.住宅部分脚手架使用费5,127元/天×(125-53)天计369,144元，2.商场部分脚手架使用费1,110元/天×(125-53)天计79,920元，3、塔吊租赁费(包括操作工)28,000元/月×(125-53)天/30天计67,200元；三、南通四建提出的机械停歇费：(第一阶段)：1、钢筋对焊机计3,651元，2、钢筋弯曲机计1,535元，3、钢筋切断机计2,393元，4、木工园锯机计3,286元，5、交流电焊机计22,302元；(第二阶段，天数25天为南通四建单方面提出)：1、钢筋对焊机计1,901元，2、钢筋弯曲机计799元，3、钢筋切断机计1,246元，4、木工园锯机计1,711元，5、交流电焊机计11,616元；(第三阶段)：已计入第二阶段，不再另外计取。

原审法院经审理后认为，南**建与和**公司签订的《玫瑰购物广场工程(北块)总承包工程施工合同文件》依法成立，具有法律约束力。就双方争议事项，意见阐述如下：

一、关于逾期付款利息。双方争议在于结构封顶的时间。合同付款方式中的“结构封顶”并未明确约定系分项验收之日，结合考虑有关施工中付款的后续约定也未涉及验收事宜，故采纳南通四建的意见，结构封顶时间为2005年8月6日。因此，南通四建要求和泰公司支付逾期付款利息58,031.99元的诉讼请求，予以支持。

二、关于南通四建主张的2005年7月17日至9月14日期间计48天的经济损失。首先，2005年6月1日《开工报告》载明：具体开工时间待现场维护桩基、止水封闭结束后10天，开始计算工期。监理单位在《工程开工报审表》中也提出：同意第一道围檩先行开工，其余必须等围护结构完全封闭后方可开始施工。表明2005年6月4日不属于正式开工，南通四建应根据该情况合理安排施工任务。其次，工程由于动拆迁等因素无法开工时，南通四建应采取适当措施防止损失产生。南通四建在2005年7月16日《关于玫瑰购物广场等待施工的报告》中亦表示：南通四建决定在7月17日撤离大部分的工人，待和**公司完成有关动迁、围护施工工作以后，再通知南通四建进场正式施工。因此，南通四建主张该期间48天的经济损失，缺乏事实依据，不予支持。

三、关于南通四建主张的2005年9月25日至11月19日期间计25天的经济损失。首先，根据南通四建的证据只能证明南通四建在该期间就基坑渗漏等问题与和**公司、监理单位进行了交涉并要求及时解决，但无法证明由此必然造成南通四建停工并产生损失。其次，南通四建直至2006年6月20日才单方提出停工日期，考虑到南通四建承包范围也包含基坑围护工程，难以确定基坑渗漏等是维护桩施工单位问题还是南通四建施工问题造成以及是否实际停工。因此，南通四建主张该期间25天的经济损失，亦缺乏事实依据，不予支持。

四、关于南**建主张的2006年8月23日至12月25日期间计125天的经济损失。首先，有关甲供材料未落实、甲定材料不及时审核、外墙保温工程指定分包延迟，图纸、装修标准迟迟不提供等是否造成工期延误以及由此产生的损失金额，因在施工计划中对上述问题没有具体体现，鉴定单位无法作出鉴定意见，法院亦无法确认上述问题实际造成了南**建损失。其次，有关铝合金门窗指定分包延迟造成的经济损失。1、铝合金门窗开工延迟。鉴定单位根据相关施工计划推算出53天并无不当，对此予以采纳。就损失金额，鉴定单位计算的住宅部分脚手架使用费5,127元/天×53天计271,731元、商场部分脚手架使用费1,110元/天×53天计58,830元，予以采纳，至于塔吊租赁费(包括操作工)49,466元，由于塔吊通常在主体结构完工后即拆除，且铝合金门窗工程无需使用塔吊，故不应计算塔吊租赁费。因此，铝合金门窗开工延迟所造成的损失金额按330,561元计。2、铝合金门窗实施延期。同前述理由，不应计算塔吊租赁费。同时，由于南**建仅主张至2006年12月25日止的损失，而根据鉴定报告计算的天数推算，报告实际计算日期已超出12月25日，对此予以调整。并且，在开工日期2006年9月5日至12月25日期间还应扣除施工组织中确定的计划工期90天。延误工期天数应为2006年12月4日至12月25日计22天，住宅部分脚手架使用费应为5,127元/天×22天计112,794元、商场部分脚手架使用费应为1,110元/天×22天计24,420元，故铝合金门窗实施延期所造成的损失金额按137,214元计。3、对于鉴定报告计算的铝合金门窗工程工期延长引起管理费增加及机械停歇费。鉴定人员出庭时说明，该阶段机械只是工效降低，已计入管理费增加部分，故不再另外计取，管理费增加南**建未主张但实际产生。因南**建在其诉请损失金额中并未就管理费增加提出主张，且就铝合金门窗工程南**建收取了配合管理费，故对此部分金额不予计算。综上，铝合金门窗指定分包延迟造成的延误工期损失共计467,775元。考虑到南**建在与和**公司将铝合金门窗变更为指定分包时仅约定配合管理费而未对工期延误提出异议，施工中分包商、南**建共同延误，以及南**建在收取配合管理费后也应承担配合、管理之责，故就上述损失467,775元，酌情确定由南**建与和**公司各半负担。因此，和**公司应赔偿南**建经济损失233,887.50元。

一审法院认为

原审法院据此作出判决：一、上海和泰房**限公司于判决生效之日起10日内支付南通**限公司逾期付款利息58,031.99元；二、上海和泰房**限公司于判决生效之日起10日内赔偿南通**限公司经济损失233,887.50元。

上诉人诉称

原审判决后，南**建与和泰公司均不服，向本院提起上诉。

南通四建上诉称：原审判决对涉案停工、窝工索赔的事实认定不清，所作判决适用法律不当。就索赔的第一阶段，即2005年7月17日至9月14日(48天)期间，索赔的是停工损失，而非工期。这一阶段有停工48天的事实，而之所以停工，是因为和**公司没有按招、投标文件及合同的约定，完成居民的动拆迁工作，做好三通一平、止水封闭，致使南通四建无法正常施工，只能停工等待。造成第三阶段，即2006年8月23日至12月25日(125天)期间停工、窝工，致工期延误的主要事实，涉及甲供材料未落实、甲定材料不及时审核、外墙保温工程指定分包迟延，图纸、装修标准迟迟不提供等。但原审判决简单地以施工计划中对上述问题没有具体体现，鉴定单位无法做出鉴定意见为由，拒绝对此做出认定。对于鉴定报告中的塔吊租赁费、铝合金门窗延期75天及铝合金门窗工期延长引起管理费增加及机械停歇费，原审法院直接予以调整，有违法律规定。据此请求撤销原审判决第二项，改判和**公司向南通四建赔偿经济损失5,398,190.64元。

针对南通四建的上诉请求，和**公司辩称：不存在南通四建所述的停工、窝工损失，不同意南通四建的上诉请求。在正式开工，即2005年9月14日前，没有停工、等工的事实，也不存在损失。第二阶段的25天，所有的证据都是南通四建单方的函件，缺乏事实依据。第三阶段125天中，铝合金门窗事实上8月中旬已进场，南通四建已开始向铝合金门窗的安装单位收取水电费用。鉴定单位无视实际施工状况，将铝合金门窗开工日期认定为9月5日是错误的，采用93定额进行审价也是错误的。南通四建就铝合金门窗的分包，收取了40万元的管理费，就有义务进行管理。此外，对于脚手架使用费中，商场部分不应计取。对于南通四建的索赔，和**公司没有默认，对南通四建的上诉请求，不予同意。

和**司提起上诉称：基于上述理由，铝合金门窗的安装对总工期没有影响，和**司不应承担停工损失。另，原审法院认定结构封顶时间的证据系南通四建单方提供的复印件，缺乏证明力。结构封顶的法定依据应是验收证明，双方于2006年8月31日验收，和**司70%工程款的最后付款日应为9月30日，而和**司在此前已经付清，故不存在逾期付款。且在2007年6月20日的会议纪要中，也明确和**司未拖欠工程款。因此，和**司无需承担逾期付款的利息。据此请求撤销原审法院的判决，改判驳回南通四建的全部诉讼请求。

针对和**公司的上诉请求，南通四建辩称：合同约定的付款条件是“结构封顶”，而不是主体结构验收。南通四建现以最后一幢房屋的结构封顶时间，向和**公司主张逾期付款利息，并无不当。**公司所述的会议纪要，仅是和**公司单方认为没有延期付款，南通四建并没有放弃追究逾期付款利息的权利。在施工过程中，第一阶段停工的原因在于和**公司的不诚信。且南通四建在完成第一道围檩施工后，也需要人员进行维护与连续施工。第三阶段除了铝合金门窗晚进场之外，还存在甲供材料未落实、甲定材料不及时审核、外墙保温工程分包迟延等等原因。由于这些原因，直接导致南通四建为配合之后的施工，脚手架、塔吊、施工梯等均拖延拆除。南通四建因此而造成停工、窝工损失，和**公司应予赔偿。据此不同意和**公司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，依法成立的合同受法律保护。南**建与和**公司就涉案工程所签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思之表示，且与法无悖，应为合法有效，各方均应恪守履行。合同约定的付款方式是“结构封顶后一个月内，款额支付至已完结构工程款的70%”，根据合同的文意，付款的条件应是“结构封顶”，而并非“主体结构验收”，故原审法院采纳南**建的意见，以施工过程中实际结构封顶的日期作为付款起算点，理由成立。原审法院就此所作判决并无不当，本院予以维持。**公司称其未逾期付款，缺乏事实及法律依据，对其该上诉请求，本院不予支持。至于南**建所主张的三个阶段的停工、窝工损失，原审法院依据查明的事实，已对此作出详尽的分析与阐述，本院认同原审法院的意见，在此不再赘述。南**建主张要求和**公司赔偿停工、窝工损失5,398,190.64元以及和**公司主张要求对南**建要求赔偿停工、窝工损失的诉讼请求均不予支持，均缺乏依据，对南**建及和**公司所提出的上诉请求，本院均不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，对原审法院的判决，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49,993.56元，由上诉人**有限公司负担24,996.78元，由上海和泰房**限公司负担24,996.78元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年五月五日