上海**限公司与上海协**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司(以下简称美**司)、上海协**限公司(以下简称协**司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2004)黄民四(民)初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年4月13日公开开庭进行了审理。美**司的委托代理人李*、协**司的委托代理人徐**、姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

上海市黄浦区人民法院经审理查明，2003年5月20日，美**司与协**司签订《上海协通国际大酒店幕墙工程合同书》，约定：一、协**司将座落于本市北京东路390号的上海协通国际大酒店外立面幕墙工程的设计、施工工程发包给美**司；二、承包方式为包设计、包工、包料、包工期、包质量、包维修；三、工程合同价暂定为850万元，单项工程分析单的材料含量报价参照2000等额和施工图进行测算为固定单价；四、如竣工结算时与施工图不符，则以实际发生量为准作为确定项目单价的依据；五、工程质量保证金为工程款的5%，其中2.5%自工程竣工之日起满12个月后7天内支付，另2.5%的质量保证金自竣工之日起满36个月后7天内支付。同年6月15日，双方签订补充合同，约定将工程造价调整为980万，项目单价为固定价，工程量按实结算。结算价超过980万元按980万结算(协**司签字认可增加的工程量按实结算)。2003年12月28日工程竣工，2004年1月，美**司向协**司交付工程决算报告，协**司收到后委托上海万隆建设工程造价咨询事务所进行审核，根据该公司所出具的咨询报告，协**司认为美**司在施工中存在多报、少用量的问题，在已支付677.957435万元的基础上，拒绝支付剩余款项，双方协商不成，美**司遂诉至法院，请求判令协**司支付到期工程款1,596,389.56元和起诉时尚未到期的工程款1,478,111.28元。

一审法院查明

原审法院在审理过程中，委托上海**事务所进行审计，该所先后出具了《关于上海协通国际大酒店外装饰幕墙工程中18项综合单价中材料含量、第19至25项及增加工程第1至15项工程的审价报告》和《关于上海协通国际大酒店外装饰幕墙工程审价的补充报告》，《关于上海协通国际大酒店外装饰幕墙工程审价的补充报告二》，《关于上海协通国际大酒店外装饰幕墙工程审价的补充报告三》，该四份报告认定：1、1至18项工程合价差189.5722万元，合价821.7550万元；2、19项至25项工程合价5.05805万元；3、增加工程1至15项工程合价13.444375万元，合计840.257425万元。

对该审价报告协通公司表示确认。美**司认为首先双方合同约定了固定单价，不应按审价来计算，其次，审价报告中没有包括设计费、美**司的利润和保修期外的维修费用。

另关于工程中的三性试验费人民币10万元按惯例由工程方承担，但双方当事人约定该项费用由协通公司承担，因此，该三性试验费应计入工程总造价，工程的总造价为850.25425万元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点在于合同约定的固定单价是否应该打开。对此，美**司和协**司签订的《上海协通国际大酒店幕墙工程合同书》第四条第二项约定：“…竣工结算时与施工图不符应以实际发生量为准并以此作为确定项目单价的依据。…”经审计，实际施工的材料与单项工程分析单的材料含量不一致，该工程符合该项规定，应当将项目单价打开，以实际发生量作为确定项目单价的依据。美**司关于项目单价不应打开的意见不予支持。至于美**司认为审价报告并没有考虑施工方履行该合同的利润、设计费等相关费用的意见，原审法院认为，双方在合同和报价单中本身就没有关于利润、设计费等费用的相关约定，根据交易惯例，应当推定利润和设计费等费用已分摊在工程各部分中，且审价部门核减的是美**司应使用而未使用的材料部分，已考虑到美**司的这一利益。鉴于该工程的总价款为850.257425万元，其中，协**司已支付677.957435万元，因此，协**司还应向美**司支付工程价款172.29999万元。其中，相当于工程款的2.5%的质保金，双方当事人约定，在工程竣工之日起36个月后7天内支付,因此，目前协**司应向美**司支付的工程款为151.043555万元。另余21.256435万元质量保证金协**司可于合同约定之时间支付。协**司主张双方在工程报价单中曾经约定优惠让利5.2982%，故工程总价亦应相应下浮，对合同的理解应当追究合同约定的本意。本案双方当事人是在原工程报价1,034.827452万元的前提下，约定闭口价980万元，转而计算优惠让利比例为5.2982%的，但双方现并未按上述约定履行估算价，因此该比例已失去适用基础，协**司的这一主张法院不予采信。原审法院据此判决:协**司应向美**司支付工程价款172.29999万元，其中151.043554万元于判决生效之日起十日内支付，另余21.256445万元于2006年12月28日之日起七日内支付。案件受理费25,383元、诉讼保全费15,892.50元，工程审计费150,000元，合计191,275.5元，由美**司负担97,306元，由协**司负担93,969.5元。

原审法院判决后，美**司、协**司均不服判决，向本院提起上诉。美**司认为，原审法院判决认定应当调整单价的条款是合同中“竣工结算时如与施工图不符应以实际发生量为准并以此作为确定项目单价的依据”。但是双方并未对单项工程的材料含量的确认达成一致意见，因此，该条款不能适用。协**司于2003年5月30日提交的附有材料含量清单的报价书只是协**司提出的要约，美**司并未承诺，所以该报价书对双方没有约束力。更重要的是，合同签订在前，补充合同签订在后，在补充合同中双方已明确项目单价为固定单价。双方通过补充协议的形式变更了原先的约定。原审法院对合同的理解有误，请求本院撤销原审法院判决，支持美**司的诉讼请求。

协**司认为，双方在补充合同中约定美**司让利5.2982%。让利是当事人对自己的权利的处分，是合法有效的。但原审法院判决却以合同总价发生变化，让利的前提因此发生变化而未扣除让利部分。合同总价的变化并不能改变合同其他条款的约定，应当按约扣除让利部分。另外，质量保证金按约应当在2006年12月28日起支付，美**司提前主张权利，法院不应予以支持。基于上述理由，请求本院予以改判，扣除让利部分款项445,185.19元及未到期的质量保证金212,564.45元。

经审理查明，原审法院判决认定事实无误，本院予以确认。

本院在审理过程中，协**司确认原审法院处理的质量保证金是其应于竣工之日起一年内予以支付的部分，不再表示异议。

本院认为

本院认为，当事人虽在补充合同中约定项目单价为固定单价，但确定单价的基础是材料含量不发生变化，合同中以实际发生量为准的约定并未予以否决。现已查明实际施工材料与单项工程分析单的材料含量不一致，确实存在差价。原审法院根据美**司实际用料情况采信审价单位的鉴定结论，符合双方当事人签约的本意。关于让利条款，由于存在闭口价与开口价的变化，适用让利条款的前提确已发生变化，原审法院的处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25,383元，由上海**限公司、上海协**限公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○五年四月二十五日