某**限公司与某安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告**限公司（以下简称某股份有**）诉被告某安装工程有**（以下简称被告某安装工程有**）、被告某置业有**（以下简称被告某置业有**）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员施*独任审判，在审理中原告申请对本案系争建设工程造价进行评估，本院委托鉴定机构进行了工程造价评估，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**限公司的委托代理人王*、被告某安装工程有**的委托代理人蓝*、林*、被告某置业有**的委托代理人许*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**限公司诉称，2006年6月28日，两被告签订《上海市松江东紫园09号地块别墅项目建设工程施工合同》，由被告某安装工程有限公司承建被告**限公司位于本市佘山东紫园9号地块别墅工程。同年8月29日，被告某安装工程有限公司与原告签订《佘山东紫园样板区别墅工程联营承包合同》，约定被告某安装工程有限公司将其承建的佘山东紫园9号地块中的8幢单体别墅建筑安装工程转包给原告施工，双方约定工程结算以被告某安装工程有限公司与被告**限公司确认的工程预算为基础，最终按照竣工单位工程的图纸、设计变更、工程有效签证等进行结算。如该结算原则与两被告之间签订的《上海市松江东紫园09号地块别墅项目建设工程施工合同》有矛盾，则以该施工合同确定的结算原则为准，即按两被告之间的结算造价扣除8%管理费（含税金）作为本工程原告与被告某安装工程有限公司的结算造价，合同还对双方之间的其它权利义务进行了约定。上述合同签订后，原告即进场施工，并依约完成了全部工程量，且该工程已于2007年12月25日办理了竣工验收手续，并取得《建设工程竣工验收备案证书》。为此，原告曾多次要求被告某安装工程有限公司进行结算，但均遭其拒绝，且被告某安装工程有限公司还提出扣除工程造价8%作为管理费用的无理要求，而在施工过程中，被告某安装工程有限公司因自身经营问题，其在本施工项目中的经营管理权已在2007年4月由被告**限公司进行托管，此后相关工程业务均由原告直接与被告**限公司之间进行，被告某安装工程有限公司未对工程项目进行任何配合和管理，因此对其所主张的管理费的收取并无依据。现经原告自行编制的决算结果，原告实际完成的工程造价为人民币15,443,477元（以下币种均为人民币），扣除被告某安装工程有限公司实际已经支付的9,831,024.96元以及合同约定五年期满保修金，被告某安装工程有限公司还应支付原告工程款5,458,017.27元。被告**限公司作为工程发包方，并无依据证明其已与被告结清工程款，故被告**限公司应与被告某安装工程有限公司共同承担工程款支付责任。故请求判令被告某安装工程有限公司与被告**限公司共同支付剩余工程款5,458,017.27元。

被告辩称

被告某安装工程有限公司辩称，对于工程款的结算方式在原、被告双方签订的《联营承包合同》中已作出约定，即按两被告之间的结算造价扣除8%管理费（含税金）作为本工程原告与被告某安装工程有限公司的结算造价，该约定符合双方意思自治原则，应认定为合法有效。在本案审理过程中，为有利于维护原告正当利益也为准确认定工程造价，本被告已同意委托相关鉴定结构对系争工程造价按照原告实际工程量进行审价，并以该审价结论作为原、被告双方之间的工程款结算依据，但双方在合同中在施工过程中本被告并未放弃对施工项目的配合管理，在合同履行过程中本被告投入大量人力物力，并就系争工程得以竣工验收积极联系政府部门，本被告已尽到了配合管理职责，因此本被告主张扣除8%的管理费并无不当。本被告至今已支付了原告工程款9,831,024.96元，原告主张的工程造价并不符合实际，故不同意原告的诉讼请求。

被告某置业有限公司辩称，本被告与原告之间并未签订施工合同，双方之间没有合同关系，原告主张要求本被告承担工程款支付义务并无依据。本被告与被告某安装工程有限公司之间就系争工程已进行了决算，且在决算后本被告已将决算工程款全部支付给了被告某安装工程有限公司，故本被告已经全面履行了发包方的合同义务，不应承担还款责任，故不同意原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2006年6月28日，被告某安装工程有限公司（承包方）与被告某置业有限公司（发包方）签订《上海市松江东紫园09号地块别墅项目建设工程施工合同》一份，约定由被告某安装工程有限公司承建被告某置业有限公司开发的东紫园别墅项目（09#地块），工程内容为A、B、C、D、E型别墅以及会所工程，工程款暂定为贰亿捌仟万元，结算方式为按双方确定的施工图预算包干，设计变更及签证（含桩）等按实结算；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

2006年8月29日，原告某股份有限公司（乙方）与被告某安装工程有限公司（甲方）签订《佘山东紫园样板区别墅工程联营承包合同》（以下简称承包合同），约定由甲方承建的佘山东紫园9号地块样板区8栋单体别墅工程，为确保按期完成该工程的施工任务，甲方通过招标方式选择乙方组成联营合作施工共同体，甲方负责与建设单位有关协调事宜并对工程施工进行技术指导，乙方负责按建设单位要求组织工程施工。承包范围为：佘山东**区单体别墅建筑安装工程（含1-1C、1-2D、1-3A、1-4C、1-5A、1-6E、1-7B、1-8D）；对于结算方式在合同五.1条中约定：以甲方与建设方确认的工程预算为基础，最终按竣工单位工程的图纸、设计变更、工程有效签证进行结算的承包方式；在合同第五.8条并约定乙方按甲方与建设单位的结算造价向甲方上交8%的管理费；在合同五.12条还约定以上结算原则如与甲方同建设方对于本工程所签订的《上海市松江东紫园09号地块别墅项目建设工程施工合同》有矛盾之处，以《上海市松江东紫园09号地块别墅项目建设工程施工合同》结算原则为准，按甲方与建设单位结算造价扣除8%管理费作为本工程甲乙双方结算造价；在合同第五.13条另约定以上结算原则已综合考虑开办费，不再另计，即甲方与建设单位签订合同中的开办费不列入甲方与乙方合同结算价。在合同付款原则中约定：乙方应及时做好用款计划报送甲方，甲方在收到建设单位拨付工程款的前提下，付款比例按以下执行：乙方每月完成的工程量由甲方报建设单位确认后，甲方在收到建设单位工程款并扣除应计缴的各项税费及管理费后，支付该部分工程量造价的80%作为工程进度款；单位工程竣工办理完竣工验收手续扣除应计缴的各项税费及管理费后付至工程造价的90%，乙方向甲方办理竣工结算，甲方在收到建设单位工程款并扣除应计缴的各项税费及管理费后支付至97%，二年保修期满后付至99%，剩余1%在五年保修期满后验收合格后20天内一次性支付，但乙方保修责任并不因此免除。合同还对原告与被告某安装工程有限公司之间的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告即进场施工，2007年10月25日系争工程通过两被告竣工验收。

2007年4月9日，被告某置业有限公司向包括原告及被告某安装工程有限公司在内的数家单位发出《会议通知》一份，内容为：“4月6日下午在公司十八楼由集团领导召开了托管会议，现就托管会议情况落实以及细节如合同内容、总包与联营队伍工程进度款付款清单等再次召开协调会议，……要求贵司相关人员准时出席，并带好相关资料……。”

再查明，2008年2月1日，原告以某股**上海公司名义向被告某安装工程有限公司出具《承诺书》一份，内容为：“我司于2006年8月与贵司签订了《佘山东紫园别墅工程联营承包合同》，由我司承揽佘山东紫园样板区别墅建安工程，该工程从开工至今，根据工程进度我司已陆续收取工程款人民币887.8479万元。该项目于08年1月办理了竣工验收手续，因时间原因，贵我双方结算无法在春节前核对完成。为缓解我司资金压力，请贵司再支付我司人民币100万元。我司承诺，在收到贵司支付的100万元后，自行负责与我司下属各单位、业务关联方及个人结清工人工资等费用，并承担由此造成的一切法律后果，因前述费用未结清所导致的纠纷由我司承担全部经济责任，与贵司无关，该款项在竣工结算中多退少补。”次日，被告某安装工程有限公司向原告支付工程款100万元。在本案审理中，原、被告双方确认原告已收到工程款9,831,024.96元，其中部分工程款为被告某安装工程有限公司于2007年4月后支付。

2009年1月，被告某安装工程有限公司与被告**限公司共同签订《结算确认书》一份，两被告确认本案系争工程即佘山东紫园样板区8栋别墅承包工程结算金额为10,698,865元，并确认被告**限公司已经向被告某安装工程有限公司履行了全部付款义务。在本案审理中两被告均陈述称，除系争工程外两被告还存在其他工程项目，故两被告之间就系争工程款与其他项目一并予以结算，故就本案系争工程无支付凭证。

本案审理中，原、被告双方均确认就本案系争工程造价由法院委托相关审价单位进行工程造价审计，并以审价结果作为确定工程造价之依据，并确定《承包合同》第五.12条约定的结算方式不再适用。为此，本院委托上海华**有限公司（以下简称审价单位）对于本案系争工程造价进行了鉴定，2011年4月19日，该单位出具沪建经咨（2011）第210号鉴定报告(以下简称鉴定报告)，鉴定结论为：原、被告无异议部分工程造价为10,812,355元；有异议部分涉及金额为2,208,908元，有异议部分的具体项目为：

1、关于签证部分涉及20,551元计费问题，原告认为该部分签证单涉及费用均由监理公司签字确认，应计入工程总价，被告认为该部分签证单未经建设单位签认，不应计费；审价公司认为该部分金额主要是工程签证单在手续不完备的情况下是否有效的定性问题，应由法院裁决。

2、关于种植钢筋244,202元计费问题，原告认为该种植钢筋施工项目确为原告施工项目，应计入工程总价，被告认为该种植钢筋施工项目是为了解决原告方施工缺陷而采取的的补救措施，应由原告承担责任，故不应计费；审价单位认为种植钢筋是因建筑结构设计或加固需要还是因施工缺陷而采取的补救措施，为定性问题，由法院裁决。

3、关于春节期间地下室返工项目要求增加补贴费用涉及250,000元问题，原告认为因该项施工特殊性，故应增加材料运输补贴、拆除影响期补贴及春节施工加班补贴，共计250,000元，应计入工程总价，被告认为上述增加补贴费用未经被告方认可，故不予计费；该费用为合同履行过程中双方约定事宜，应按约定办理。

4、关于别墅工程施工复杂要求增加补贴费用1,401,296元计费问题，原告认为别墅工程施工结构复杂，施工难度大，而且模版、人工消耗多于一般建筑物，上述费用应计入工程总价，被告认为上述费用双方之间并无约定，故不予计费；审价单位认为工程结构复杂和施工难度大需补贴费用，属合同履行过程中双方约定事宜，应按约定办理。

5、关于开办费300,912元，原告认为开办费是施工中必然发生项目，故该费用应计入工程总价，被告认为在双方签订之《承包合同》中已经约定开办费不计入双方合同结算价，故该费用不应计费；审价公司认为，按正常施工工艺，开办费项目的计取是合理的，但原、被告双方已在合同中明确约定开办费“不列入合同结算价”，属定性问题，由法院裁决。

对于该鉴定报告，原告认为鉴定施工项目存在少计、漏项、定额套用、材料补差、签证变更不计等问题。为此，审价单位于2011年5月18日出具《关于“佘山东紫园样板区8栋别墅工程造价的鉴定报告”补充说明》（以下简称补充说明），结论为因原、被告就别墅地下室变更增加内容（安装部分）达成一致，且对相关工程量进行调整，故“原鉴定报告”中原、被告双方无异议部分增加费用298,801元，再因“D型房沉降观测点重复计算及E型房屋面瓦甲供费用问题”，“原鉴定报告”中原、被告双方无异议部分应减少费用5,237元；报告并提出原、被告双方对下列项目存有异议：

1、关于罗马装饰柱、锁头、柱头及柱脚部分计费问题，原告认为上述项目应在“原鉴定报告”中已计部分外，另增加79,015元，被告认为对该项计费数量无异议，但不同意原告提出的计费方式；审价单位认为由于被告方未能提出另外可行的计费方式，为此可按原告方意见增加79,015元。

2、关于A1-3、A1-5房型塔吊机械进出场费用20,994元的计费问题，原告认为原告施工项目房型符合塔吊机械进出场费用计算的规定，该塔吊机械进出场费用应计入工程总价，被告认为原告主张的该项费用不符合本市有关塔吊机械进出场费用计算的规定，不应计费；审价单位认为按照上海市建筑工程综合预算定额（1993）规定，计取该项费用“必须符合1000平方米以上且建筑物高度在10米或二层以上方能计取”，虽然A1-3、A1-5房型建筑面积超过1000平米，但是该建筑物高度未超过10米或达到二层以上，不符合计算该项费用的条件，为此不能计取该项费用。

3、关于B型房室内楼梯栏杆费用10,299元的计费问题。原告认为上述费用在鉴定过程中漏计，应予增加，被告认为B型房是精装修房，室内楼梯栏杆是精装修单位施工，不同意计费。对此，在审理中原告已确认上述异议中B型房楼梯栏杆费用10,299元确非原告施工范围内，该笔费用不应列入工程总价之中。

对于《鉴定报告》及《补充说明》，原告还认为，其在施工过程中为铺设施工便道所需，外购道渣2,700立方米，在审价报告中未涉及，审价报告还存在少算别墅天沟（25公分）现浇膨胀水泥珍珠岩、未算D型房地下室填充水泥加气块、未算C型房轻质材料填充加气块问题，且在施工过程中因被告方原因造成原告工期延误，造成脚手架闲置费用等在内的损失238,160元，审价报告也未涉及，故对《鉴定报告》及《补充说明》仍有异议。

本案审理中，原、被告双方均确认在被告某安装工程有限公司在原告施工过程中垫付水、电费用共计29,814.66元，该费用由原告负担，在工程总价内予以扣除。

以上事实，由当事人在本案审理中的陈述、《上海市松江东紫园09号地块别墅项目建设工程施工合同》、《佘山东紫园样板区别墅工程联营承包合同》、《会议通知》、《承诺书》、《鉴定报告》及《补充说明》等证据加以证明，本院予以确认。

本院认为，原告与被告某安装工程有限公司之间所签订之《佘山东紫园样板区别墅工程联营承包合同》虽名为联营承包合同，但根据其合同内容以及缔约双方当事人之实际履约行为，应认定为系原告为承接施工项目所签订之建设工程分包合同，再根据被告某置业有限公司与被告某安装工程有限公司之间所签订之《建设工程施工合同》，两被告之间就系争工程存在承包合同关系，因此本院对原告为分包单位，被告某置业有限公司为发包单位，被告某安装工程有限公司为总包单位之事实予以确认，本案各方当事人均应按照合同约定恪守履行。

本案争议焦点之一为工程价款的确认。在审理中，各方当事人均同意通过由审价单位进行审价的方式予以确认，承包合同第五.12条所约定的结算方式应不再适用，因此审价结论应作为确定本案工程价款的主要依据，对于审价结论中双方当事人没有争议部分本院予以确认，各方当事人对施工过程中原告应负担水电费部分均无异议，本院亦予确认，该部分水电费用应在工程价款中予以扣除，本院确认双方无异议部分工程价款为11,076,104.34元[10,812,355元(鉴定报告确认无异议部分)+298,801元（补充说明确认无异议应增加部分）-5,237元（补充说明确认无异议应扣除部分）-29,814.66元（双方确认水电费部分）]。而对于审价结论中双方当事人存有争议部分，本院分述如下：1、关于签证部分涉及20,551元计费问题，该笔费用涉及签证单据已由监理单位予以确认，应当认为上述签证单所涉施工项目系原告完成，该费用应计入工程总价予以确认；2、关于种植钢筋244,202元计费问题，原、被告均已确认上述施工项目确已发生，而被告虽辩称该项目是原告为了解决其施工缺陷而采取的的补救措施，但并未提供充分证据加以证明原告在该项目施工过程存在施工缺陷的事实，因此该项费用仍应计入工程总价；3、对于春节期间地下室返工项目要求增加补贴费用涉及250,000元及关于别墅工程施工复杂要求增加补贴费用1,401,296元计费问题，在《承包合同》中并未对上述费用的计费标准以及支付义务予以约定，而在施工过程中被告方也未对上述费用予以确认，因此原告主张要求被告支付上述费用并无依据，不应计入工程造价；4、关于开办费300,912元，在《承包合同》中已经约定开办费不计入双方合同结算价，原告主张该费用由被告承担与约定不符，亦不应计入工程造价内;5、关于罗马装饰柱、锁头、柱头及柱脚部分计费问题，被告已经确认该项施工项目的计费数量，虽被告对计费标准持有异议，但在其未能提出合理计费标准的情况下，应按照审价单位确定的费用标准79,015元计入工程造价；6、关于塔吊机械进出场费用20,994元的计费问题，根据原告施工的别墅项目类型，并不符合塔吊机械进出场费用的计算条件，且在施工过程中原告也并未实际使用塔吊机械设备，因此该费用也不应计入工程造价。据此，本院认定在审价报告中双方有争议项目中的部分费用应计入工程造价，具体为：签证部分20,551元、种植钢筋部分244,202元、罗马装饰柱、锁头、柱头及柱脚部分79,015元，以上共计343,768元。因此，本院确认系争工程造价应为11,419,872.34元。

本院认为

本案争议焦点二在于是否应在工程总价中扣除8%管理费。首先，在《承包合同》中约定了在原告应按照被告某安装工程有限公司与被告某置业有限公司的结算造价承担8%的管理费，该约定为双方当事人之真实意思标准，应认定为合法有效，原告应当按约履行。其次原告主张管理费不应扣除的主要理由为被告某安装工程有限公司在2007年4月之后未履行工程配合管理义务，但根据本案审理中原告所确认之事实，原告已收取工程款均为被告某安装工程有限公司所支付，而根据原告于2008年2月1日向被告某安装工程有限公司所出具《承诺书》内容，原告此时系向被告某安装工程有限公司主张要求支付部分工程款之事实，上述事实均反映了被告某安装工程有限公司在系争工程施工期间仍继续向原告履行合同义务，因此对原告主张自2007年4月之后被告某安装工程有限公司即未履行工程配合管理工作的意见，本院难以采纳。因本案审理中，双方当事人已经确认工程造价以实际工程量为依据，故对管理费确认为913,589.79元（11,419,872.34元*8%），该费用应从原告可得工程总价中予以扣除。同时，原告与被告某安装工程有限公司在承包合同中亦约定工程款中1%部分应在五年保修期满予以支付，现原告承诺的五年保修期未满，故该部分费用亦应在本案原告应得工程款中予以扣除（11,419,872.34元*1%u003d114,198.72元），再扣除原告已收取工程款9,831,024.96元，本院确认原告应得工程款为561,058.87元（11,419,872.34元-913,589.79元-114,198.72元-9,831,024.96元u003d561,058.87元）。

本案争议焦点三在于被告某置业有限公司是否应与被告某安装工程有限公司共同承担工程款之支付义务。根据合同相对性原则，本案建筑施工合同关系发生于原告与被告某安装工程有限公司之间，原告应向被告某安装工程有限公司主张支付欠付工程款。但《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而在本案审理中被告某置业有限公司虽辩称其与被告某安装工程有限公司之间已经结清工程款并已签订《结算确认书》，但无法提供被告某置业有限公司向被告某安装工程有限公司支付工程款的支付依据，故仅凭借《结算确认书》无法证明被告某置业有限公司已经向被告某安装工程有限公司支付工程款的事实，因此被告某置业有限公司作为发包单位应对被告某安装工程有限公司的付款义务承担连带责任。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告某股份有限公司欠付工程款人民币561,058.87元；

二、被告某置业有限公司对被告某安装工程有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。

本案受理费人民币50,006元，由原告**限公司负担人民币40,596元，被告某安装工程有限公司、被告**限公司共同负担人民币9,410元，本案司法鉴定费人民币138,357元，由原告**限公司负担人民币46,119元，被告某安装工程有限公司、被告**限公司共同负担人民币92,238元。

负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一一年七月二十二日