某（上海）**限公司与某有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告某（上海）**限公司（以下简称某公司）诉被告某有**（以下简称某1公司）、被告上海某安装工程有**（以下简称某2公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王*、周*、被告某1公司的委托代理人朱*、张*、被告某2公司的委托代理人王*、时*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告于1993年3月与被告某1公司签订建筑安装总承包施工合同，约定原告将黄兴大厦商住房建设工程发包给被告某1公司，此后双方又签订《商住房补充协议》。1994年5月及6月，被告某1公司与被告某2公司分别签订施工合同及补充协议，约定某公司将其所承包的部分工程项目分包给某2公司施工。1997年4月，原告与被告某1公司、被告某2公司共同签订“中止协议书”，约定原告与被告某1公司签订的总承包施工合同及被告某1公司与被告某2公司签订的施工合同、补充协议均中止履行，但三方未对工程款进行结算，仅约定工程款暂估为人民币400万元（以下币种均为人民币）。此后被告某2公司以原告欠付工程款为由诉至法院，法院判决原告以暂估工程款400万数额为基础支付被告某2公司欠付工程款。此后原告以被告某2公司涉嫌合同诈骗向公安机关报案，在公安机关侦查过程中，上海**中心根据公安机关的委托对原告向两被告支付工程款情况及工程总造价进行了审计，结论为被告某1公司曾收取原告管理费210万元，被告某2公司所施工的工程结算造价为20,320,529元，原告已支付某2公司工程款为22,545,283.91元，原告向*2公司多付工程款2,224,754.91元，且该工程款并不包括判决所认定的400万元暂估工程款，因此根据实际工程结算造价，原告多付工程款为6,224,754.91元。此次司法鉴定费20万元由原告垫付。因被告某1公司为工程总包方，被告某2公司为分包方，原告所支付的工程款应认定为两被告共同收取，故应由两被告共同承担返还责任，并承担利息损失。司法鉴定费亦应由两被告共同支付。系争工程施工时，被告某2公司为建筑业三级资质，仅可承建16层以下的建筑，而系争工程层高为23层，被告某2公司并不符合承建系争工程的资质，且被告某1公司将系争工程主体结构施工项目全部倒手转让给被告某2公司，该转包行为违反了建筑工程主体结构施工必须由承包人自行完成的法律规定，属于违法转包，因此原告与被告某1公司之间所签订的总承包合同及被告之间签订的施工合同、补充协议均应认定无效。合同无效后，被告某1公司应将收取的210万元管理费返还原告。且两被告无权取得承包工程后的利润，根据司法审计的结论，系争工程总造价为20,320,529元，而建筑行业利润率为10%，根据该项计算两被告实际取得利润为2,032,052.90元，该利润亦应由两被告共同返还，加上原告已多付的6,224,754.91元工程款，两被告应共同返还工程款8,256,807.81元，并应承担利息。两被告在收取原告支付的工程款后，未开具发票,应按照审价结论确定的工程结算价款再扣除10%利润后开具发票。故请求判令：1、确认原告与被告某1公司签订的“建筑安装总包施工合同”、“黄兴大厦商住房协议”，被告某1公司与被告某2公司签订的“施工合同”以及以该合同为主合同而随后签订的“施工协议”、“补充协议”等无效；2、被告某1公司、被告某2公司共同对3,222,926.85元的工程款开具发票；3、被告某1公司返还原告管理费210万元；4、被告某1公司偿付原告已支付管理费之利息损失暂计1,941,372元；5、被告某1公司、被告某2公司共同返还多收取的工程款8,256,807.81元；6、被告某1公司、某2公司共同偿付原告多支付工程款的利息暂计6,495,413元；7、被告某1公司、某2公司共同偿付原告已支付的司法鉴定费20万元。

被告辩称

被告某1公司辩称，本被告与原告之间签订的总承包协议合法有效。在该协议签订后，原告指定要求被告某2公司为工程实际施工方，并要求本被告与某2公司签订施工分包协议，为此本被告与原告签订了“黄兴大厦商住房协议”，明确在原告将工程交由某2公司施工情况下，由本被告作为管理方参与工程管理并收取管理费，在此后的实际施工过程中本被告也妥善履行了工程管理职责，原告为此支付了210万元管理费，该协议亦应认定合法有效，因此原告要求本被告返还管理费并无依据。就工程款结算问题，相关生效判决已作出认定意见，本被告不存在多收取工程款的事实，原告若对该节事实存有异议，应当通过申诉途径主张，不应在本案中再行提起诉讼，且原告提供的所谓司法鉴定报告并非公安机关委托作出，而是原告在伪造、变造相关证据的情况下自行委托鉴定机关作出的，被告对该鉴定报告不认可，并要求追究原告伪造证据的法律责任。另原告的全部诉讼请求均早已超过诉讼时效。故不同意原告的全部诉讼请求。

被告某2公司辩称，原告针对本被告的诉讼请求已经生效判决进行了审理并作出认定，原、被告之间的工程款结算事宜已经法院处理，原告不应再行起诉。在原告指定要求本被告实际施工后，被告某1公司尽到了管理职责，因此原告向某公司支付了管理费。原告根据鉴定报告提出再行结算并无依据，该鉴定报告并非公安机关委托所做，而是原告单方委托且在伪造证据的前提下作出，本被告对该鉴定报告不认可。且原告的全部诉讼请求均已超过诉讼时效期限，对原告的全部诉讼请求均应予驳回。

本院查明

经审理查明，2002年8月，某**司以某公司欠付工程款为由诉至本院。在该案审理中，根据某公司申请追加某公司作为第三人参加诉讼，某公司在该案审理中辩称：某公司将工程违法转包给某**司，故某公司与某公司签订的施工合同无效，某公司已将400万元工程款支付给了某**司，且某**司的诉讼请求超过诉讼时效。2003年8月15日，我院作出（2002）杨民三（民）初字第2103号民事判决，该判决认定如下事实：1993年3月19日，某公司与某公司签订了建筑安装总承包施工合同。合同约定：某公司将黄兴大厦商住房二十三层二幢，裙房、地下室，总体工程承包给某公司。1994年6月3日，某公司与某**司签订了施工协议，该协议约定某公司将其承包的黄兴大厦住房二十三层二幢中的A幢楼分包给某**司施工，协议盖有某公司的印章，1995年4月28日某公司与某**司又签订补充协议，将黄兴中心商住大楼B楼和裙房作为持续工程由某**司承包施工，并由某公司盖章认可。1995年5月某**司与某公司签订了垫资协议，由某**司垫资人民币5,000,000元和相当于人民币5,000,000元的材料进行施工。1997年4月4日,某公司、某公司及某**司签订了“中止合同协议”，该协议约定，由某公司总包，某**司分包的黄兴中心A楼土建、安装、装修工程于1996年4月竣工并交付使用，B楼、裙房三层结构的工程于1996年1月完成；由于某公司在资金运作上遇到不少困难，而且还将延续一段时间，达成以下协议：一、某公司、某公司于1993年3月9日和1994年5月15日签订的施工合同和协议予以中止；二、某公司、某**司于1994年5月23日及以后签订的施工合同及补充合同、协议相应中止。同日，某公司、某公司及某**司又签订了“付款协议”，约定：某公司承建黄兴广场A楼土建、装修及B楼、裙房三层结构工程已施工完毕，暂估工程款400万元未付清（最终以工程总决算为准）;并约定了该400万元工程款在1997年底之前给付完毕的时间安排，以及将原工程款支付形式由某公司支付给某公司，某公司再支付给某**司，改为今后由某公司直接支付给某**司，并明确某公司与某**司之间的债权债务关系终止。1997年4月10日至1998年3月16日，某支付给某**司工程款人民币2,170,572元。嗣后，某公司未再付款，并以某**司缺失有关施工资料等为由，未与某**司进行工程总决算。该判决再查明，某**司在上述合同范围内，实际完成的工程量为整幢A楼、整个裙房及B楼设备层（不包括设备层）以下部分的结构部分的土建工程等。该判决认为，即使某**司与某公司订立的分包合同及其补充协议等属无效的合同，但在某**司事实上完成了一定的施工任务后，三方就此所订立的付款协议，也不能认定为无效。而三方付款协议中暂估的被告欠付工程款，应予确认。遂判决：某公司应给付***司工程款人民币1,829,428元并支付相应利息。

判决后，某公司不服判决提出上诉，2003年12月24日，上海**人民法院作出（2003）沪二中民二（民）终字第1328号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。该判决认为，某2公司与某公司签订的施工协议及补充协议，均得到某公司的盖章认可，且在三方签订的付款协议中明确工程款支付形式改为今后由某公司直接支付给某2公司，某公司与某2公司之间债权债务关系终止。某2公司事实上亦完成了一定的施工任务，故某公司应按约向某2公司支付工程款。2000年6月双方在呈送资料清单上又言明1997年4月4日签订中止协议，并由某2公司将有关工程审计资料递交某签收，要求某对已明确的债权债务即行清偿；对于不明确的债权、债务尽快安排工程审计。但*公司始终未对该工程进行审计，亦未按付款协议约定的付款期限和金额付款。对此，某公司应承担相应责任。

上述判决生效后，原告又向上海**人民法院提出再审申请，其申请的理由为：某2公司不具备承揽系争工程的资质，故**公司与某公司所签订“施工协议”、“补充协议”无效；“付款协议”仅是对工程款暂估为400万元，实际工程款数额应以工程总决算为准等。2004年3月31日，上海**人民法院作出（2004）沪二中民二（民）监字第64号《驳回申请再审通知书》，驳回原告的再审申请，理由为：“某公司与某2公司之间签订的“施工协议”及“补充协议”均由某公司盖章认可，且该工程完工后经验收，被评为优良等级，说明某公司已对某2公司的资质及施工质量予以认可。1997年4月4日，某公司与某2公司及某公司签订了“中止合同协议”及“付款协议”，明确某公司尚有400万元工程款未付清。某公司认为“付款协议”的签订日期在1997年4月4日之前，且已被“中止合同协议”所替代，但未能举证，且某公司至今无法提供持有的“付款协议”原件，该“付款协议”应认定为合法有效，某公司理应承担付款责任。

嗣后，某公司又以某2公司诉请已超过诉讼时效、双方债务未经司法审计等理由向高院提出再审申请，2004年12月14日，高院作出（2004）沪高民一（民）监字第413号驳回申诉通知书，驳回某公司的再审申请，理由包括：《付款协议》虽有暂估400万元工程款未付清（最终以工程总决算为准）的表述，但是对方当事人在2000年6月将有关工程审计资料递交某公司，要求对有不明确的债权债务尽快安排审计时，某公司始终未作审计，也不付款。因此原判认定某公司对此承担相应责任是正确的。

（2002）杨民三（民）初字第2103号民事判决生效后，某公司已向某2公司支付了判决确认的1,829,428元付款义务。

另查明，1994年5月15日，原告（甲方）与被告某1公司（乙方）签订《黄兴大厦商住房协议》一份，约定：双方于一九九三年三月十九日签订建筑安装总承包施工合同由于种种原因，经甲、乙双方多次协商，甲方选择分包单位，通过乙方签订分包合同，以实报实销结算工程造价，乙方收取管理费，监督分包单位工期、质量、安全、场容、订货，采购等管理工作；经选定分包单位为上海某安装工程公司，对分包承包内容、工期、资金拨付、质量要求等，由甲、乙双方商定后，委托乙方签订分包合同，甲方盖章确认；工程进度款由甲、乙双方审定后，甲方支付给乙方，由乙方转付给分包单位，乙方不垫付各种款项；双方商定本工程A楼、B楼及裙房全部完成收取管理费370万元（含税金），乙方收取管理费，仅属管理开支，发生其他费用另按实结算。

审理中，原告与被告某1公司均确认原告向被告某1公司支付管理费210万元。双方并确认被告某1公司在施工过程中实施了工程管理。

另查明，2008年7月4日，原告法定代表人宋*以被告某2公司涉嫌诈骗为由向杨**分局报案，2010年9月30日上海市公安局杨浦分局以无犯罪证据为由撤销案件。期间，杨**分局委托上海**中心对黄兴广场A楼等工程和所供材料、总包方、分包方的付款等情况进行司法会计鉴定，2009年2月27日，该中心出具沪司会浦鉴[2008]第40号司法鉴定意见书，结论为黄兴广场A楼工程及B楼与裙房部分工程结算造价为20,320,529元，某公司向某2公司支付工程款为22,545,283.91元（包括高**司借款350万元），多付2,224,754.91元。

再查明，被告某1公司于1996年4月19日向原告开具金额为8,034,102.22元的工程款发票。审理中被告某1公司提供日期为1997年4月4日、金额为7,031,447.03元工程款发票存根联，原告否认曾收到该张发票,被告某1公司另表示曾向原告开具金额为9,009,988元的桩基工程发票，原告表示该桩基工程与本案无关。

以上事实，由原、被告在本案审理中的陈述，《建筑安装总承包施工合同》、《黄兴大厦商住房协议》、（2002）杨民三（民）初字第2103号民事判决书、（2003）沪二中民二（民）终字第1328号民事判决书、（2004）沪二中民二（民）监字第64号《驳回申请再审通知书》、（2004）沪高民一（民）监字第413号驳回申诉通知书等证据加以证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为，在（2002）杨民三（民）初字第2103号案件审理以及此后申诉过程中，某公司均提出其与某公司以及某公司与某**司签订的施工合同无效意见，相关生效裁判文书已对某公司的该项主张作出处理意见。同时根据生效裁判文书所认定的事实，某在接到相对方要求对工程款进行审计要求后，始终未对该工程进行审计，亦未按付款协议约定的付款期限和金额付款，故以暂估价判决支持剩余工程款，该结果为某公司怠于履行义务所致。现*在事隔多年后再以有审计结论并据而要求对工程款数额再行审理，并无依据，因此对原告要求宣告相关施工合同及协议无效及要求两被告共同返还工程款并支付利息及审计费之诉讼请求，应予驳回。对于原告要求被告某1公司返还管理费及利息以及要求两被告共同开具发票之诉讼请求，根据原告与某公司签订《黄兴大厦商住房协议》的内容，约定了某公司负有进行施工管理义务和主张收取管理费的权利，该施工协议为双方真实意思表示，在某公司已经履行管理职责的情况下，其有权要求原告支付管理费。且原、被告于2002年已就工程款结算事宜产生纠纷并涉诉法院，此时原告应当就管理费事宜向被告某1公司提出主张，其在本案中方提出该项返还要求，已经超过诉讼时效期限，因此对于原告要求被告某1公司返还管理费并支付利息之诉讼请求，亦应予以驳回。对于原告要求两被告对已收取工程款开具发票之诉讼请求，因开具发票是施工方的合同附随义务，被告某1公司作为工程总承包方，理应对原告已支付工程款开具发票，而被告某**司并总包合同当事人，原告要求被告某**司开具发票之诉请，并无依据。但原告在早已收取工程款情况未向被告主张开具发票，该项请求亦已超过诉讼时效期限，故对原告该项诉讼请求，亦应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定

》第九条第四项之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告某（上海）**限公司要求确认其与被告某有限公司签订的“建筑安装总包施工合同”、“黄兴大厦商住房协议”，被告某有限公司与被告上海某安装工程有限公司签订的“施工合同”以及以该合同为主合同而随后签订的“施工协议”、“补充协议”等无效的诉讼请求；

二、驳回原告某（上海）**限公司要求被告某有限公司、被告上**有限公司共同返还原告多收取的工程款人民币8,256,807.81元及利息的诉讼请求；

三、驳回原告某（上海）**限公司要求被告某有限公司、被告上**有限公司共同偿付原告已支付的司法鉴定费人民币20万元的诉讼请求；

四、驳回原告某（上海）**限公司要求被告某有限公司返还原告管理费210万元及偿付已支付管理费之利息损失之诉讼请求；

五、驳回原告某（上海）**限公司要求被告某有限公司、被告上海某安装工程有限公司开具金额为人民币3,222,926.85的工程款发票之诉讼请求。

本案案件受理费人民币135,760元，由原告某（上海）**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年七月二十四日