A与B建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告A（以下简称A）诉被告B（以下简称B）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员XX独任审判，于2009年8月6日依法公开开庭进行了审理。原告A委托代理人XX和被告B的委托代理人XX到庭参加了诉讼。后本案适用普通程序，本院依法组成合议庭进行审理。因被告B另行就本案所涉的工程向上海**民法院起诉D（以下简称D），且上海**民法院在审理中追加了本案的原告A作为该案的第三人参加诉讼。为此，本院于2010年1月13日作出（2009）杨民四(民)初字第1333号民事裁定，中止本案的诉讼。2011年3月21日，上海**民法院就B诉D一案作出（2009）XXX（民）初字第XX号民事判决。2011年6月7日，本院再次依法公开开庭进行了审理。原告A的委托代理人XX及被告B的委托代理人XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告A诉称，2008年3月，被告向原告承接了YY区E号街坊商品房项目的基坑围护工程的分包施工任务，并于2008年3月底进场施工，施工过程中被告方管理极其混乱，施工时偷工减料，不按施工图纸规范施工。2008年7月被告在施工尚未完成、未提供任何工程技术资料、未办理任何现场交接手续的情况下就擅自撤离施工现场。嗣后，原告多次联系被告，要求被告来完成尚未完成的工程内容，并要求被告到现场对开挖过程中围护工程存在的质量问题进行修复整改，同时提交已施工部分的工程技术资料。但被告置若罔闻，不予理会。在不得已的情况下，原告只能另行委托其他专业施工单位对未完工的工程进行施工，并对被告已施工部分工程进行修复整改，同时对施工中不断出现的质量和安全问题进行处理。由此已经造成了大量工程施工、修复整改费用暂估为人民币200万元(以下币种均为人民币)。故现要求判令被告支付原告围护工程整改、修复损失费用200万元。

原告为支持其主张提供了以下证据：

1、2008年3月22日原、被告签订的《建设工程施工承包合同》，证明原告将系争的基坑围护工程分包给被告，并约定了具体事项；

2、2009年3月11日原告发给被告的《关于要求尽快解决落实YY区E街坊商品房项目基坑围护工程相关事宜的函》及该函件快递单和跟踪查询单，证明被告未按图纸施工完成全部施工内容的情况下，未经办理任何手续擅自撤离现场。原告已通知被告；

3.2009年3月19日，原告发给被告的《关于YY区E街坊商品房项目基坑围护工程相关事宜的函》及该函件快递单和跟踪查询单，证明被告未按图施工，存在偷工减料等严重质量问题，原告已通知被告，被告拒不到场处理；

4、照片一组，证明系争基坑围护工程已开挖部分存在严重质量问题的直观情况；

5、2008年2月18日，D与原告签订的《建设工程施工承包合同书》，证明D将YY区E街坊商品房项目的1号楼、2号楼、3号楼、地下车库工程的基坑围护、基础、主体结构、初装修、水电安装等工程发包给原告。原告是总包方，被告是分包方；

6、上海市YY区建设工程安全质量监督站出具的《对YY区法院调查令的说明》，证明YY区E街坊商品房项目按中标通知书确定的总包单位是A，B施工的基坑围护工程条件验收未通过；

7、公证书3份（2010年1月28日）附照片一组，证明被告承接的基坑围护工程尚未完成，照片显示大面积围护桩没有做，导致基坑一直未能开挖；

8、照片一组，证明因为被告施工不合格，造成房屋开裂，周边居民就闹事了。

被告辩称

被告B辩称，不同意原告的诉讼请求。讼争工程是业主直接发包给被告施工，原、被告不存在发包关系。现该工程实际开挖，业主已经认可了围护工程的质量，并已实际投入使用，不存在原告所述的整改和围护费用。

被告为支持其主张提供了以下证据：

1、中标公告，证明原告在2009年4月7日才中标系争的YY区E街坊商品房项目工程；

2、总包合同的概况，证明原告是在2009年4月中标YY区E街坊商品房项目工程，并于2009年4月11日与业主D签订施工合同，而被告在2008年3月进场施工时，原告既未中标系争工程，也未与业主签订施工合同，不存在原告是当时项目的总包事实；原告将系争工程发包给被告毫无依据，原、被告无任何关系，原告无权向被告主张任何权利；

3、系争工程会议记要12份，证明系争工程是业主直接发包给被告施工，原告没有参与；

4、图纸会审、设计交底记要1份；

5、施工方案1份；

6、技术核定单1份；

以上证据证明该工程是业主D直接发包给被告施工，都没有原告参与；

7、D经理发给被告的邮件；

8、D经理发给被告其的名片；

以上证据证明D将系争工程发包给被告施工；

9、工地现状照片，证明该工程基坑已开挖，并施工至主体结构部分，业主D已认可基坑围护工程质量并已使用；

10、被告发给D的函件1份，证明该工程是业主D直接发包给被告施工，就工程维修问题被告已发函给业主D，故不认可原告所谓的维修费用；

11、2010年3月24日的《公证书》及照片，证明本案业主单位D和原告已经实际使用系争工程，本案的围护工程是合格的；

12、《上海市深基坑工程管理规定》，证明如果基础部分没有验收合格，上层结构是无法施工的，所以被告的基坑围护工程是合格的，符合验收标准；在该案中也可以看出被告施工的工程是合格的，不合格的工程是不能支付工程价款的；

13、（2009）XX（民）初字第XX号民事判决书，证明本案原告主体不适格。在该判决书的事实部分已认定合同相对方是被告与D，而不是被告和原告，故本案原告没有合同和法律权利，不具有原告主体资格。

本院查明

经审理查明，D系YY区E街坊商品房项目工程开发单位。2008年3月26日，D、B及上海YY**责任公司(以下简称Y**公司)在工程现场会议室召开围护施工前碰头会，讨论围护桩施工及相关工作安排并形成会议纪要。

2008年3月27日，建设单位D、设计单位上海F研**咨询中心（以下简称F中心）、施工单位B、监理单位YY监理公司召开会议，进行YY区E街坊地下车库基坑围护支护工程图纸会审。

2008年4月1日，建设单位D、设计单位F中心、施工单位B、监理单位YY监理公司在技术核定单上签字盖章，对施工图进行确认。

从2008年4月8日至6月18日期间，D、B及YY监理公司为工程进度与施工中存在的问题、后序施工应注意事项等情况召开了多次例会，并形成会议纪要。在所有的会议纪要上均由D、B及YY监理公司相关人员签字、盖章。其中，2008年5月27日的会议纪要内容是：讨论工程进度情况，施工中存在的问题，及后序施工应注意事项。会议纪要中提到压顶施工要注意混凝土早期养护。为了后期施工方便，便于施工现场布置，排水沟和散水坡、G路门口坝体压顶(宽度以门宽为准)，等总包单位进场后，由总包单位负责施工。已完成压顶要标明其标高等。2008年6月10日的会议纪要内容是：讨论工程进度情况，施工中存在的问题，及后序施工应注意事项。会议纪要中提到个别桩机复搅仍不到位，要求施工单位在后续施工中加强检查(已整改)，水泥浆配比要严格按图纸设计要求施工，有时发现现场实际用量与理论重量不符(经指出后整改)，要求施工单位加强过程控制与交底管理。施工单位要抓紧竣工资料的收集、整理、绘制竣工图(将设计同意的核定单、变更单内容添上)等后续事项。G路大门口处压顶不做，但要采取临时措施，保证道路的通行；方便总包进场后现场的布置及坝体压顶的施工等。

2008年7月4日，B在未与D办理交接手续的情况下退场。

2009年3月11日，A发给B《关于要求尽快解决落实YY区E号街坊商品房项目基坑围护工程相关事宜的函》称，由B分包施工的YY区E街坊商品房项目基坑围护工程，因B在未按施工图纸全部完成施工内容的情况下，未经办理任何手续擅自撤离现场。现项目即将开始基础挖土阶段，希B在收函后一周内与A联系，完成落实以下工作内容：1、未完成的施工内容，包括围护压顶、基坑井点降水、基坑开挖后的基坑护坡；2、移交完整的符合规范要求的基坑围护工程资料；3、办理相关基坑围护工程的现场交接手续；4、派遣相关施工人员及技术管理人员至现场以便及时处理基础开挖时基坑围护工程所遇到的各种技术及质量问题等。2009年3月19日，A再次发函给B，指出其施工的围护工程暴露大量质量问题和安全隐患。在B未与A及时取得联系的情况下，A只能委托其他专业施工单位对尚未完成的工程进行施工、整改等。

2009年4月7日，D所开发的YY区E街坊商品房项目由A中标。同年4月11日，D(甲方、发包方)与A(乙方、承包方)签订了《建设工程施工承包合同书》一份，约定乙方对承包系争工程的建筑安装实行包工包料方式。工程内容为1号楼、2号楼、3号楼、地下车库工程的基坑围护(包括4、5号楼)基础、主体结构、初装修、水电安装、室外总体。工程造价为87,228,461元。开工日期暂定为2009年3月18日，具体以甲方批准的开工报告为准。其中基坑围护工程技术措施费为1,980,000元，该费用为根据甲方所提供的由上海**限公司设计的YY区E街坊地下车库基坑围护工程施工图所包含的一切工作内容，该费用闭口包干使用，不受设计变更或由甲方、监理、乙方提出的技术核定等影响。此外，双方还对其他事项作了约定。该合同在有关部门备案。

2009年4月13日，原告以其将系争工程发包给被告，被告在施工尚未完成及未与原告办理现场交接手续的情况下擅自退场为由起诉来院，要求被告赔偿因围护工程整改及修复而造成的损失。

2009年5月14日，被告向D发出《关于YY区E号街坊项目基坑围护工程维修的函》，内容如下：“YY区E号街坊项目的基坑围护工程由**公司发包给我公司施工，我公司诉**公司建设工程施工合同纠纷一案正在上海**民法院审理中。基于**公司在庭审中提出我公司施工的基坑围护工程存在质量问题，我公司特函告**公司，如果**公司认为我公司施工的基坑围护工程存在质量问题需要维修的，请在发现问题后立即与我公司联系。……我公司将在收到**公司书面通知后24小时内到现场查看处理，紧急情况下我司将在12小时内到现场查看处理，如确有质量瑕疵我司将依法律规定进行维修。若**公司在未通知我公司的情况下，宣称自行维修或者委托其他单位进行维修，我公司都不予认可，所发生费用，我公司也不同意予以承担。”

在审理中，上海市YY区建设工程安全质量监督站于2009年8月10日出具《对YY区法院调查令的说明》称，YY区E街坊商品房工程项目按工程中标通知书确定施工总承包单位为：A。该工程地下车库还没有开挖，按《上海市基坑工程管理规定》，基坑开挖条件验收还不具备。建设单位还不能组织工程参建方进行验收。目前工程还没有做到+0.000，围护工程不能作为使用。在建的5幢商品房由建设单位组织的开挖条件验收：B施工的基坑围护工程条件验收未通过。

2010年2月4日、2010年11月18日，A先后向YY区公证处申请证据保全，该公证处出具了YY区E街坊商品房工程项目施工现场的拍照过程的公证书。B在2010年3月26日也向YY区公证处申请证据保全，公证处对B在YY区E街坊商品房工程项目施工现场的拍照进行现场监督。

在本案审理中，（1）原告称当时原、被告之间已就系争工程承、发包协商一致，由原告在合同上先盖章后再交给被告盖章，但被告一直以种种理由推迟交合同，却一直在工地上施工。合同内容也已实际履行。由于被告未将合同交给原告，且被告也未向原告提出要求支付工程款，故原告也没有支付被告工程款。至于中标在后是因为该工程地块是YY区旧房改造基地，在2008年2月份时已经具备施工条件，但手续没有办完，所以是先进场施工，中标手续是在后面办理的。对原告所述，被告不予认可。被告认为原告提供的合同文本是原告单方面制作的，没有得到被告的确认，系争工程是D直接发包给被告施工，因D拒绝结算工程款故提起诉讼；（2）原告未提供其主张的相关损失200万元的证据。

以上事实，有原、被告提供的《建设工程施工承包合同书》、会议纪要、公证书、函件及当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告以其是系争工程总承包人，是其将系争工程发包给被告施工，被告在未完工及与原告办理交接手续的情况下擅自退场为由，要求被告赔偿由此而造成的工程整改及修复费用的损失。而被告认为系争工程是由D发包给其施工，施工过程中不存在总包单位，被告从未与原告发生承包关系，原告无权向被告主张权利。故在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告作为主张合同关系成立并生效的一方当事人，应当就其主张的合同订立和生效的事实承担举证责任权利。现根据原、被告双方当事人的争议及本院查证认定的证据做分析认定：

首先，从原告提供的其与被告在2008年3月22日签订的《建设工程施工承包合同书》看，该合同上只有原告一方盖章，被告没有签字及盖章，且被告对该合同也不予认可，故该证据不能证明原告主张的事实；其次，从被告提供的12份工程例会的会议纪要反映，在被告开展施工过程中，D作为建设单位参与图纸会审、工程进展、质量监理等工作会议并形成会议纪要。原告从未以总承包人的身份参与上述施工会议，也未在会议纪要上签字、盖章。2008年5月、6月的施工会议纪要提及了“总承包单位进场后，总包单位负责施工”、“方便总包进场后现场的布置及坝体压顶的施工”等字句，亦反映当时原告尚未作为总承包人进场参与施工；第三，从被告提供的中标公告反映，原告是在2009年4月7日中标YY区E街坊商品房项目的1#、2#、3#住宅楼工程及地下车库工程，虽然原告也提供了其与D于2008年2月18日签订的《建设工程施工承包合同书》，但原告未提供证据证明在进行招投标前原告已实际进驻工地并开始施工，只能认定原告是在中标合同签订之后才成为总承包人。而在此之前，被告已于2008年7月退场，也印证了在被告施工时，原告还未作为系争工程的总承包人进场施工；第四，从原告提供的发给被告《关于要求尽快解决落实YY区E号街坊商品房项目基坑围护工程相关事宜的函》反映，被告是在2008年7月就退场，如果原告作为总承包人应当及时提出异议，而原告却在2009年3月才提出要求被告办理移交手续并对未完成的工程进行施工、整改等，显然不符常理；第五，原告在审理中主张其为讼争工程总承包人，讼争工程是其发包给被告施工，但除其提供单方面盖章的合同及发给被告的函件外未提供其他证据予以证明原、被告之间的合同关系成立并生效的事实，且也未提供其主张的因被告擅自退场而造成的损失200万元的证据。

综上，原告主张其为本案涉讼的建设工程发包人，被告为承包人，双方之间的合同关系成立并生效的事实依据不足，故本院对其要求被告承担因擅自退场而造成原告对围护工程整改、修复损失的诉请，难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》C条、第五条之规定，判决如下：

裁判结果

原告A要求被告B支付围护工程整改、修复损失费用人民币2,000,000元的诉讼请求，不予支持。

本案受理费人民币22,800元，由原告A负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**民法院。

裁判日期

二〇一一年六月二十四日