上**公司与E公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上**公司诉被告E公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于XX年X月X日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员I任审判，并于同年X月X日依法公开开庭进行了审理。原告委托代理人C和被告委托代理人H到庭参加了诉讼。同日，被告提出反诉，本院审查后予以受理，后本案转入普通程序。因审理中原、被告双方对系争工程结算存有争议，经原告申请，本院于XX年X月X日委托上**公司对系争工程造价进行审计。XX年X月X日审计单位完成委托。原告另申请对XX年X月X日支票存根中案外人B的签名进行笔迹鉴定，本院于XX年X月X日依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行笔迹鉴定，同年X月X日该中心完成委托。XX年X月X日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人D和被告委托代理人H到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告A公司诉称，XX年X月X日，原、被告签订了《XX路XX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》，约定原告向被告承包位于上海市杨浦区XX路、XX路的XX苑二期X号、X号房、地下车库及附属房的劳务工作，建筑面积以最后决算为准，承包单价为每平方米人民币（以下所涉币种均为人民币）155元。创区级优质结构工程另外奖励每平方米5元，创市级优质结构工程另外奖励每平方米10元，创白玉兰工程另外奖励每平方米10元，外墙面砖按每平方米8元另计。该工程完工后，经验收合格，已经交付使用。原告累计完成的劳务工作，完成承包合同项内工作量为3,149,054元（原、被告XX年X月X日确认原告完成合同项内建筑面积为18,648平方米，此项费用合计18,648平方米×155元＝2,890,440元；外墙贴面砖费用13,093平方米×8元/平方米＝104,744元；该项工程第X号、X号楼获区级优质结构工程，另外奖励15,564平方米×5元/平方米＝77,820元；该项工程X号楼获白玉兰奖，奖励费为7,605平方米×10元/平方米＝76,050元），完成承包合同外工作量为232,803元（施工过程中，因被告方设计变更、技术核定等原因导致原告重做、新增工作量，由此产生的签证费用26,507元；原告应被告要求完成合同外腻子、涂料费用195,257元、室外阶台等费用11,039元），原告代被告垫付款项55,000元。上述劳务承包金额总计3,436,857元，扣除各项税费89,855.70元（合同约定按3％扣除各项税费）、被告在工程中已经预支款项2,890,000元以及平均分摊民工工资248,508.67元，被告仍应向原告支付劳务承包款208,492.63元。原告多次向被告催讨，被告均拒绝与原告进行决算，故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付劳务承包款208,492.63元；2、被告向原告支付上述金额自XX年X月X日起至判决生效之日止的利息，利率按每日万分之二点四标准计算。

被告辩称

被告E公司辩称，本案应当以XX年X月X日《B劳务承包决算认可部分签单》（以下简称《认可部分签单》）作为认定工程结算款的依据。原、被告确认原告实际完成未经扣除相关费用的总金额为2,995,184元，包括18,648×155？2,890,440元、外墙贴面砖：13,093×8？104,744元。签证费13,595.40元、创区优质结构奖77,820元、创白玉兰奖76,050元、合计3,162,649.40元。但实际应扣减费用86,061元(包括材料装卸费52,214.40元、未做工程项目工程款29,624.80元、维修款4,221.80元)，再扣减B认可的材料款3,308.70元、B认可其他费用5,896元，再扣减3％税收92,021.51元，扣税后的结算款应为2,975,362.12元。被告已经直接支付给原告3,140,000元，通过协议书从XX二期转款100,000元，支付的民工工资在本案中应分摊248,508.67元，共计3,488,508.67元，扣除被告应该支付给原告的2,975,362.12元，被告还多付了费用，被告对此保留另外诉讼的权利。原告主张的利息损失不应支持。根据《协议书》约定，原、被告应进行统一结算，在没有结算前，被告没有义务支付工程款，更何况被告已经超付工程款，被告不构成逾期支付工程款的情况，不应支付利息。原、被告XX年X月X日签订了《民工工资支付纪要》，XX年X月X日原告才来函索要欠付工程款，已经超过两年，故原告主张已经超过了诉讼时效。综上，被告不同意原告诉讼请求。

反诉原告E公司反诉称，双方签订的劳务承包合同中约定，施工工期从XX年X月X日至XX年X月X日，共300天。反诉被告必须作出月、周总进度计划，并必须满足反诉原告提出的工期要求，如果达不到，推迟一天工期每天按2,000元罚款。合同签订后，反诉被告于XX年X月X日进场施工，不计算未完工项目，其他部分实际完工日期为XX年X月，故现要求反诉被告支付逾期竣工违约金600,000元。

反诉被告A公司辩称，双方是劳务承包合同关系，反诉被告仅是负责召集、组织民工提供劳务的劳务承包人，反诉被告要服从反诉原告的安排，具体劳务作业的安排、管理、监督及材料及工具也均由反诉原告负责；系争工程延期竣工系设计变更、技术核定等原因所致；反诉被告仅承担X号、X号楼及附属房等土建工程，系争工程最后竣工日期为XX年X月X日是指整个工程的完工，其他作业队的施工也可能导致整个工程竣工的延期，土建完工后还有装饰部分及水电安装工程，反诉被告的竣工日期应在该竣工日期之前，工程逾期与反诉被告无关。综上，反诉被告在履行合同中不存在任何违约行为，故不同意反诉原告的反诉请求。

审理中，原告向本院提供了：《XX路XX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》、《系争工程X号、X号楼及地下车库附属工程建筑面积》、《遗留问题处理协议》、签证单、催款函、竣工通知、图纸会审以及技术核定单等证据材料，以证明原、被告之间存在劳务承包关系、双方确认建筑面积是18,648平方米、原告为被告垫付款项为55,000元、被告应支付签证费用、原告于XX年X月向被告催款、因被告存在设计变更，故工期延期不是原告原因造成的等内容。

上述证据经质证，被告认为合同约定的竣工日期是XX年X月X日，原告实际竣工日期是XX年X月，故原告违约；对于建筑面积予以认可；因《遗留问题处理协议》仅是一份协议，不能体现确实支付过该笔款项；签证单未能提供原件，故也不予认可；确实收到过催款函，除此之外，双方没有协商过；图纸会审和技术核定单真实性均无异议，但有些是针对一期工程或不属于原告施工范围，与本案无关，有些仅是施工前简单的变更，没有增加原告的工程量。

被告向**提供了：原告的法定代表人B从被告处领款的借款单、XX年－XX年X月B领用材料明细表、XX年－XX年X月B其他费用明细表、XX年X月X日被告与B签订的“协议书”、XX年X月X日被告与B签订的“支付民工工资协议书”和XX年X月X日被告与B签订的“民工工资支付终结纪要”、民工工资发放表、（XX）闵民三（民）初字第XX号民事判决书、（XX）闵民三（民）初字第XX号民事判决书、（XX）沪一中民二（民）终字第XX号民事判决书、XX年X月X日《认可部分签单》等证据，以证明B从被告处已领取了款项3,140,000元；此外，B领用材料款为3,308.70元、其他费用为5,896元，应从应付款中予以扣除；因B与被告对相关工程结算发生纠纷，在有关部门的协调下，被告又支付了B1,491,052元，在另案判决中认可了被告提出的分摊方案，即本案中分摊248,508.67元；本案应当以《认可部分签单》作为认定本案工程结算总价以及相关费用的依据。

本院查明

上述证据经质证，原告认可收到被告支付的款项共计2,890,000元。在XX年X月X日的30,000元借款单中虽有XX的借款人签名，但无B签字，XX没有权利领取款项；在2005年8月30日的借款单中虽有B签字，且20,000元收到，但是是小孩上学的费用，应该归在金山工程中；在XX年X月X日的借款单虽有B的签名，但申请的是300,000元，实际发放只有100,000元，且是属于松江XX苑工程款。如果之后领款200,000元的话，应该另外出具收条。原告对“XXX年－XX年X月B领用材料明细表、XX年－XX年X月B其他费用明细表”真实性无异议，认可B的签名，但认为领用材料表是被告发给原告的要约，B并没有确认。其他费用明细表中本案项目为0元。因上海**人民法院最终认定民工工资1,491,052元应在六个工程项目中进行平均分摊，故原告同意在本案中分摊民工工资248,508.67元。因《认可部分签单》系被告单方制作后交原告核对，B并未认可该对帐单上的项目及金额，双方对此有异议，因此不能作为认定本案的依据。

经审理查明，XX年X月X日，原告作为承包单位（乙方）与发包单位被告（甲方）签订《XX路XX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》，约定：由原告承包上海市杨浦区XX路XX号地块“XX苑二期”商品住宅二期一标段X号、X号房、地下车库及附属房工程的劳务工作，工程地点为XX路、XX路，建筑面积约18,003.30平方米（以最后决算为准），承包范围：土建按施工图纸规定的全部劳务工作，承包方式为按甲方审定乙方报价以建筑平方米进行包干。单价组成：清包优良单价为155元/平方米，创区级优质结构工程奖5元/平方米，创市优质结构工程奖10元/平方米，创白玉兰工程奖10元/平方米。外墙为面砖，按实贴面积每平方米增加8元。本工程的防水、塑窗安装不在清包单价内。甲方按3％扣除各类费用（税金、搭伙费）。工期从XX年X月X日起至X年X月X日共计300天。乙方必须满足以上甲方提出的工期要求，如果达不到推迟一天工期每天按2,000元罚款。付款方式：基础至主体结构封顶的人工费由乙方垫资，主体结构封顶以后按人借生活费每人每月400元，主体完工后可按人工费155×60％付给乙方、整个工程完工交验后付95％，余5％作为工程质量保证金，保修期为一年，保修期内因乙方原因造成的返修费用，从乙方质量保证金中扣除。此外，双方还对其它事项作了约定。

签约后，原告进场进行施工。在施工过程中有工程项目的变更，原、被告亦办理了相关手续，在工程签证单进行确认。该工程于XX年X月X日竣工，并通过上海市杨浦区优质结构验收、上海市白玉兰优质工程验收。

XX年X月X日，原、被告在施工面积确认单上，签字同意以18,648平方米进行结算。

XX年X月X日，原、被告对系争工程进行了结算，并形成了书面的《认可部分签单》，该签单反映：原、被告双方对签证单的款项13,595.40元、创区级优质结构工程奖77,820元、创白玉兰奖76,050元，原、被告均无异议；对被告提出的工程决算款2,995,184元，原告虽予以认可，但还主张另有合同外2项工作量253,147.80元；对应扣除的材料装卸款项被告认为按2.80元/平方米分摊，金额为52,214.40元，原告认可按0.40元/平方米分摊，金额为7,459.20元；对税金89,855.70元，原、被告均无异议;对未完工工程款，原告只认可为2,250元（包括分户门安装144档×10元＝1440元、防火门安装81档×10元＝810元），而被告认为应扣除29,624.80元；对维修款，被告认为应扣除4,221.80元，原告认为应扣除862.60元；对质保金，原、被告均认可为149,759.20元，按合同规定质保期到时退还。事后，因原、被告双方未能对系争工程的费用结算达成一致，双方产生纠纷，原告遂起诉来院。

审理中，原告称领款流程是原告先在借款单中填好姓名、用途、借款金额，然后交被告审批，领款后借款人再签字。被告对此无异议。

审理中，本院委托上海**限公司对系争工程进行工程造价鉴定，鉴定单位出具了《关于XX二期工程审价项目工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），称：本次鉴定意见中的XX二期工程审价项目的鉴定工程总造价为232,803元。原、被告有争议的部分工程造价为195,364元。其中（1）关于签证部分的劳务费用：原告提出，签证费用合计为49,298元；被告提出，签证资料为复印件，且原来结算时已确认金额为13,595.40元，不同意再做鉴定；鉴定人认为，本鉴定工程量根据原告提供的签证资料（复印件）计算，按照《上海市建筑和装饰工程预算定额》（2000）及相关费用标准计算该部分造价，已包括在工程总造价232,803元中，如被告方主张成立，则从总造价中扣除26,507元。

（2）关于公共部分内墙批腻子。原告方认为，内墙及平顶已批腻子。被告方认为，竣工图纸内墙及平顶做法为刷白色内墙涂料，没指明批腻子，不应该计取。鉴定人认为，根据原告方提供的竣工图纸，内墙面及平顶做法为刷白色内墙涂料，按照施工常规，刷涂料前需批腻子，经现场查勘，公共部分内墙及平顶已批腻子，该部分造价已包括在工程总造价232,803元中。如被告方主张成立，则从总造价中扣除41,439元。

（3）关于住户室内刷涂料、批腻子。原告认为，根据图纸要求，住户室内已做了批腻子刷涂料。被告认为，该部分没有证据证明原告施工，而现场勘查当日没有对住户室内进行勘查。鉴定人认为，根据竣工图纸，内墙及平顶刷白色内墙涂料，现场勘查时，由于住户室内不便查看，且住户入住后一般都做了装修，无法看到原貌，鉴定人无法对实际情况做出判断。该部分造价已包括在工程总造价232,803元中，如被告方主张成立，则从总造价中扣除涂料40,393元，腻子87,025元。

庭审中，原告表示认可鉴定部门的鉴定意见。被告认为此鉴定只是针对有关项目工程量的鉴定，但不属于合同外的工作量。关于签证单，B认可签证单金额为13,595.40元，应当以此为准。鉴定机构根据原告提交的没有原件的签证单进行审价，不能作为审价的依据。关于公共部分内墙批腻子41,439元不认可，因为内墙面及平顶为刷白色内墙涂料，没有批腻子，图纸记载的只有涂料没有腻子，现场测量也仅有白色涂料，腻子是无法勘查的，住户内刷涂料和批腻子被告也不认可，没有进行室内勘查，故审价没有依据。

审理中，被告认为XX年X月X日借款单（金额为700,000元）在本案工程中支付原告100,000元，并据此提供了XX年X月X日支票存根。原告认为虽然XX年X月X日借款单表述为：留100,000元，本月X日以后支付。表明只收到600,000元，100,000元未支付，故本案工程100,000元未收到，支票存根的B签名不是B所签，故不确认收到该款项。后，原、被告确认对于XX年X月X日借款单所描述的春申100,000元调整为本案工程款，如支票存根的签名是真实的，则原告确认收到该款项，并计入本案工程被告已支付给原告的已付款中。根据原、被告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对XX年X月X日、支票编号为CL093160的中国建**行支票存根中B的签名进行笔迹鉴定，经鉴定，该中心出具的鉴定意见为该签名不是B所写。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原、被告签订的《XX路XX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》依法有效，双方应按约履行。工程竣工后，双方应及时进行工程结算，并按结算确定的金额付款。本案的争议焦点为：1、被告应付原告款项的数额的认定；2、被告已经支付给原告的数额的认定；3、应扣除款项金额的认定；4、被告是否应承担逾期竣工的违约责任。现根据双方当事人的争议，本院查证后作以下分析认定。

1、关于被告应支付原告劳务工程款的数额问题。原、被告在《认可部分签单》中对于合同内工程决算款、创区优质结构奖、创白玉兰奖均予以确认，此三项金额为3,149,054元（2,995,184＋77,820＋76,050＝3,149,054）。原告另提出还有合同外工程、签证部分工程造价合计232,803元；被告称签证单系复印件，不应作为审价依据。此外，不存在合同外工作项目。对原、被告双方的争议，本院认为，根据《鉴定意见书》，原、被告双方对批腻子、刷涂料油漆费用为26,400元，室外阶台等费用为11,039元无争议；有争议部分的签证费为26,507元、批腻子、刷涂料为168,857元，故对有争议部分的款项应根据《鉴定意见书》和双方的证据予以确定。关于有争议的签证费，由于原、被告于2006年8月7日已在上述《认可部分签单》上签字确认签证费金额为13,595.40元，原告当时未将其列入争议事项中，故应以原告签字认可的金额13,595.40元为依据计算；关于批腻子、刷涂料、室外台阶部分款项，在《XX路XX号地块商品住宅二期一标段工程劳务承包合同》第二条约定的装饰工程内容包括室内外抹灰、楼地面浇筑、门安装、栏杆的制安、后塞口及管洞的堵塞、屋面全部装饰（不包括防水工程）等及交工前的成品保护和保洁。本案争议的事项与合同约定的内容不符，且鉴定部门认为按照施工常规，刷涂料前需批腻子。故本院认定上述工程系原告所作的合同外工程量，被告应支付该款项。上述签证费、批腻子、刷涂料油漆费用和室外台阶费用等三项款项合计为219,891.40元（13,595.40＋195,257＋11,039＝219,891.40元）。综上，被告应支付原告劳务工程款为3,149,054＋219,891.40＝3,368,945.40元。

2、关于被告已经支付给原告的款项问题。原告称已收取原告支付的2,890,000元，被告称已支付3,240,000元。双方争议的部分分别为2004年4月10日的金额为30,000元的借款单、2005年8月30日金额为20,000元的借款单以及2005年12月30日金额为200,000元的借款单。

原告对于XX年X月X日由XX签收的金额为30,000元借款单予以否认；被告称系现金支付。经查，XX系原告下属工作人员，该行为后果应由原告承担；原告称对该借款单的真实性亦有异议，但未能提供证据予以证明，故本院认定原告收到该笔款项。

对于XX年X月X日金额为20,000元的借款单，原告先称收到该款项，但是小孩上学的费用，后又否认收到该笔款项。经查，该笔借款单有B签名，再结合原告的陈述前后矛盾，故本院认定原告收到该笔款项。

对于XX年X月X日金额为200,000元的借款单，被告称该笔款项由B和RRR于XX年X月X日以现金支票的形式各领取200,000元，B领取的200,000元就是此笔款项。原告称XX年X月X日的支票存根中没有人签字确认，不予认可。经查，该笔借款单中注明“借款金额为300,000元，先支付100,000元，待节后，资金到位后再支付”。被告未能举证证明剩余200,000元款项已经发放给原告，故本院认定被告未支付该笔款项给原告。

此外，原、被告将XX年X月X日借款单中有争议的春申100,000元作为本案工程款，因双方约定以司法鉴定结论为依据，现根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对XX年X月X日支票存根中B的签名进行笔迹鉴定的鉴定结论，该支票存根上的签名非B本人所签，故本院认定该款项被告未支付给原告。

综上，本院认定被告共支付原告款项计2,940,000元。

3、关于应扣除款项问题。原告认为应扣除代被告垫付的款项55,000元。从《遗留问题处理协议》内容看，系由B代行从被告处以借支的形式取得货币，未能证明B有先行垫付的行为，且原告未能提供其他已支付该笔款项的证据予以证明，故本院认为该笔款项不应列入扣除项目。根据双方合同约定，被告按3％扣各类费用（税金、搭伙费），原告应承担税费等费用共计89,855.52元（合同内工程款2,995,184×3％＝89,855.52），该笔款项应列入扣除项目。关于被告认为应扣除原告材料装卸、未完工程款、维修款，原告未全部确认。从《认可部分签单》看，B认可的该部分扣减金额为10,571.80元。被告未能举证证明其扣减主张，故本院认定该部分扣减金额为10,571.80元。关于被告要求扣除原告领用材料款和其他费用的问题，因BXX年X月X日在《XX年－XX年X月B领用材料明细表》上签字，认可就本案系争工程领用材料款为3,308.70元；在《XX年－XX年X月B其他费用明细表》显示本案工程其他费用指出为0元，故本院确认领用材料款3,308.70元应列入扣除项目。原、被告对于系争工程中分摊民工工资248,508.67元均无异议，故此项列入扣除项目。综上，应扣减项目金额共计为352,244.69元（248,508.67＋89,855.52＋10,571.80＋3,308.70＝352,244.69）。

综上，被告还应向原告支付的剩余工程款为被告应支付原告金额－被告已支付原告金额－应扣除金额，即3,368,945.40元－2,940,000－352,244.69＝76,700.71元。至于原告主张被告应从XX年X月X日起按万分之二点四承担至判决生效之日止的利息，因在XX年X月原、被告还就系争工程相关费用进行对帐，由于存有争议而导致被告未能付款，现通过审理、审计才确定被告应支付的款项金额，故对原告的该项诉请，本院不予支持。

4、关于被告反诉要求原告支付逾期完工违约金600,000元的问题，根据双方合同的约定，“施工工期从XX年X月X日至XX年X月X日共计300天，原告必须作出月、周、总进度计划”，而实际至XX年X月X日上述工程才通过竣工验收，确实超过了合同约定的工期。原告作为系争工程的劳务承包人，其主要义务是按照被告提出的设计方案进行施工，现系争工程的设计数次发生变更，工程量必然有所增加，导致工程周期的延长，由此引起工程逾期竣工的责任不应当由原告承担，因此，被告反诉诉请依据不足，本院不予支持。

综上，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）E公司应在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上**公司劳务费人民币76,700.71元；

二、原告（反诉被告）上**公司其余诉讼请求，不予支持；

三、被告（反诉原告）**公司要求原告（反诉被告）上**公司支付逾期竣工违约金人民币600,000元之诉讼请求，不予支持。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案本诉受理费人民币4,427元，由原告（反诉被告）上**公司负担人民币2,524元，被告（反诉原告）**公司负担人民币1,903元；反诉受理费人民币4,900元，由被告（反诉原告）**公司负担。审计费人民币16,900元，由原告(反诉被告)上**公司与被告（反诉原告）**公司各半负担人民币8,450元。笔迹鉴定费用人民币1,500元，由被告（反诉原告）**公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一一年六月二十二日