殷某某与上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告殷某某诉被告上海**限公司（以下简称虹**司）、被告上海**限公司（以下简称永**司）、被告上**有**（以下简称丸**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月27日立案受理后，依法由代理审判员徐**独任审判。本案于2011年1月18日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人王某某、被告虹**司委托代理人张某某、被告永**司法定代表人肖*以及被告丸**司委托代理人王**到庭参加诉讼。2011年3月2日本院依法追加上海某建设安装工程有**（以下简称港**司）、上海某建筑防水工程有**（以下简称帅旗公司）为本案第三人参加诉讼。本案于2011年3月10日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人王某某、被告虹**司委托代理人张某某、被告永**司及被告丸**司共同委托代理人王**到庭参加诉讼。第三人港**司、第三人帅旗公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告殷某某诉称：被告虹**司是某路1065号永腾大厦的产权人，被告永腾公司向被告虹**司承租永腾大厦后，委托被告丸**司对大厦进行物业管理。应三被告的要求，由原告对永腾大厦外墙、屋面、防水等进行维修及大楼楼道翻修，工程于2009年11月完工。因被告虹**司只认可大楼屋面防水、屋面混凝土找平、地下室配电间墙面防水维修、落水管维修项目以及196平方米的外墙防水工程，故2010年1月18日原告以第三人港怡公司名义与被告虹**司就该部分工程款人民币70,676.45元（以下币种均为人民币）进行了结算。其余的外墙防水（未结算面积8,714.92平方米、单价为32.48元/平方米）、楼道内墙面翻新（面积2,970平方米、单价为28.06元/平方米）等工程项目，三被告均不愿意承担费用。原告无奈诉诸法院，要求判令三被告共同支付原告工程款366,398.80元，并支付逾期付款利息（自2010年1月18日起计算至实际支付日止，按照中**银行同期贷款利率）

被告辩称

被告**有限公司辩称：不同意原告诉请，被告虹**司是与第三人港**司签订了施工合同，对于施工合同所约定的工程项目已于2009年8月至2009年11月期间施工完成，相应款项也已经支付完毕。已结算给第三人港**司的工程款为70,670.45元。原告目前诉讼所涉工程内容与被告虹**司无关。

被告上海**限公司辩称：不同意原告诉请，被告永**司从未与原告接触过，与原告之间无任何关系。原告之前曾以公司名义起诉，现又以个人名义起诉，更是与被告永**司毫无关系，被告是出于尊重法庭而出庭应诉。

被告上**有限公司辩称：不同意原告诉请，被**公司与原告个人无任何关系，也从未与原告签订过任何合同。

第三人上海某建设安装工程有限公司书面述辩：某区某路1065号永腾大厦代号为1的那幢楼的维修工程和上海**实心胎车间的维修工程均是原告挂靠在该公司施工的，维修费发票是该公司开具的，上述维修工程的实际施工人是原告，合同关系中施工方的权利和义务均原告所有，与该公司无关，该公司同意由原告个人向被告虹**司及相关义务单位主张权利。

第三人上海某建筑防水工程有限公司未作述辩。

本院查明

经开庭审理查明：上海市某区某路1065号有幢号1楼（10层房，建筑面积22,891.23平方米）房屋及幢号4楼房屋（2层房，建筑面积1,267.82平方米），房屋登记产权人均为被**公司。被**公司将其中幢号1楼房屋出租给被告永**司实际使用，租期为2004年至2019年5月。被告永**司承租某路1065号幢号1楼房屋后，又委托被告丸**司对房屋进行物业管理，并签订了书面物业管理委托服务合同，约定委托物业管理期限自2004年5月1日起至2011年4月27日止。

另查明，2009年8月5日被告虹**司与第三人港**司签订《施工承包合同》一份，约定：由港**司为被告虹**司天九路18号（实心胎车间）、某路1065号（永腾大厦）进行防水维修；工程面积以预算范围面积商定平方米进行施工，施工后按实际面积结算；工程内容包括屋面、外墙（漏水处）；工程造价：结算本工程款项由承包人工费及材料费组成，并按以上总额收取国家规定的有关费率，第三人港**司包工包料，每平方米按预决算单价下浮10%计；工期为2009年8月至2009年11月；付款方式为工程完毕经过验收合格后，按实际面积结算并一次付清；其他：总造价按附件一下浮10%；保修期限，第三人港**司在工程竣工保修期为五年等。《施工承包合同》中甲方处有被告虹**司盖章，并有张**作为被告虹**司联系人签名；乙方处有第三人港**司盖章，并由原告作为第三人港**司的联系人签名。本案实际施工中，原告系工程负责人。

2009年9月22日第三人帅旗公司（联系人为原告）出具《工程（决）算书》二页给被告虹**司，载明外墙防水工程造价为32.48元/㎡、楼道内墙翻新工程造价为28.06元/㎡，面积均按实结算。该《工程（决）算书》上由被告虹**司委托代理人张**铅笔手写（外墙防水工程页上书写）“×8,910.92㎡＝289,426.68”、（楼道内墙面翻新页上书写）“×2,970㎡＝83,338”。

2010年1月8日第三人港怡公司（联系人为原告）出具《上海天马万虹实心胎车间天九路18号3#门永腾大厦某路（1065号）外墙、屋面防水维修结算单》，明确：1、屋面天沟混凝土找平（133.6㎡×56.42元）；2、屋面防水（1,665㎡×36元）；3、5楼510室-523室落水管维修PVC管2根；4、地下室配电间防水（10㎡×36元）；5、外墙防水（196㎡×32.48元）；6、天马山屋面天沟防水（105.6㎡×36元）等合计结算金额为78,529.39元，下浮10%计算为70,676.45元。2010年1月被告虹**司已经实际支付上述70,676.45元于第三人港怡公司。

2010年1月18日第三人帅旗公司（联系人为原告）出具《永腾大厦某路（1065号）外墙、屋面防水等维修结算单》，明确：1-4、大楼外墙8,910.92㎡；5、大楼屋面防水1,665㎡；6、大楼南面屋面天沟混凝土133.6㎡；7、地下室配电间墙面防水维修10㎡；8、5楼510室-523室落水管维修PVC管2根；9、大楼楼道翻修3个2,970㎡。此结算单亦加盖了被**公司永腾大厦管理处印章，并由被**公司人员“朱*”签名。

又查明，本院曾以（2010）青民三（民）初字第1123号受理原告帅旗公司诉被告丸**司、虹**司、永**司建设工程施工合同纠纷一案。丸**司于该案2010年6月17日庭审时，就为何在2010年1月18日帅旗公司出具的《永腾大厦某路（1065号）外墙、屋面防水等维修结算单》上盖章签字问题称：“朱*为丸**司永腾大厦管理处的经理”、“第一天施工时，虹**司的张**把施工队带进来施工，施工时他关照朱*说让他们施工，做什么东西物业公司帮我确认，在这个基础上我们才敲的章”。该案于2010年8月因原告另行起诉为由，申请撤回起诉，本院予以了准许。

以上事实，由原、被告的陈述、上海市房地产登记簿、物业管理委托服务合同、补充协议、维修结算单、工程（决）算书、施工承包合同、发票、庭审笔录、民事裁定书等予以佐证，并经庭审出证、质证属实，本院予以确认。

案件审理过程中，就原告与第三人港**司、第三人帅**司之间的关系等问题原告作如下解释：原告就是本案工程的实际施工人，其分别挂靠于港**司和帅**司，故原告曾以第三人帅**司名义向被告虹**司发送《工程（决）算书》进行工程造价的报价，先后又分别以第三人港**司和第三人帅**司的名义与被告虹**司进行了结算。与被告虹**司之间的施工合同是因结算所需而事后补签的。2009年7月至2009年11月原告实际施工期间，被告永**司、丸**司对施工都有过指示，最终由被告丸**司对本案永腾大厦的实际施工量进行了结算确认。但被告虹**司只认可其中部分并予以了结算，且因原告受迫无奈，已付款是按照总价下浮10%计付的；而对于2010年1月18日维修结算单中的外墙防水余下部分8,714.92㎡及大楼楼道翻修3个2,970㎡，被告虹**司则不予认可更不予结算支付。原告认为工程量已经由被告丸**司确认，单价应按照第三人帅**司的报价进行计付。原告曾经以第三人帅**司名义起诉过，但后来撤诉了，现就以原告个人名义起诉主张。

被告虹**司认为：被告虹**司只与第三人港**司发生合同关系，对应的款项已经支付完毕。施工合同也不存在补签情况，2009年8月5日合同签订后至2009年11月由第三人港**司的代表人即原告进行了实际施工。合同中既已约定了按照预决算单价下浮10%计算，这样必然会致总价也下浮10%计算，故也不存在原告受迫无奈按下浮10％结算的问题。合同中约定的所谓“预决算单价”就是参照第三人帅旗公司提供的《工程（决）算书》的内容。被告虹**司只是让第三人港**司对漏水处进行维修，没有让其对整个外墙屋面进行维修和楼道翻新。被告虹**司委托代理人张**之所以在第三人帅旗公司的《工程（决）算书》上用铅笔书写“×8,910.92㎡＝289,426.68”、“×2,970㎡＝83,338”内容只是当时的估算而已，并非对书写内容的确认。被告虹**司直到庭审时才知道第三人港**司有存在超出合同范围施工的现象。被告虹**司与永**司之间有约定，因房屋结构导致漏水，由虹**司负责维修。本次维修就是由于房屋结构所致，故应由虹**司负责。

被告永**司认为：永**司与原告之间毫无关系，也从未指示过原告施工。永**司与虹**司之间约定了因房屋结构导致漏水，由虹**司负责维修。本次维修就是由于房屋结构所致，故应由虹**司负责。

被告丸**司认为：丸**司与原告之间无关系，之所以丸**司在2010年1月18日第三人帅旗公司出具的《永腾大厦某路（1065号）外墙、屋面防水等维修结算单》上盖章签字，只是为证明施工结束，施工人员离开后不准再随意进出大楼，对结算单内容根本不清楚，也不认为、不知道所盖内容为结算单。

本院认为

根据庭审确认的事实，本院认为：被**公司与第三人港**司签订《施工承包合同》，在合同实际履行过程中，出现过《施工承包合同》上载明联系人为原告、第三人帅旗公司出具的《工程（决）算书》、《维修结算单》上载明联系人为原告等现象，可见，被**公司自始至终都知晓并认可代表第三人港**司施工的负责人、联系人为原告，由原告具体负责进行了报价、施工以及结算。目前案件争议的焦点在于第三人港**司在履行《施工承包合同》中有无存在被**公司所认为的超出合同约定工程内容、工程面积的施工情况；如果存在超出合同约定工程内容、工程面积的施工情况，对于超出的施工量是否属于原合同的延续；超出的工程量该如何确定、由谁有权主张。

本院认为，《施工承包合同》中关于工程内容、工程面积的约定，就“屋面、外墙”工程面积本身就未明确固定数额，而是商定后最终以“施工后按实际面积结算”。又根据原、被告对施工期、永腾大厦现状等情况的陈述，可以确定第三人港**司确实存在超出“屋面、外墙”工程内容的楼道翻修等施工情况。

关于工程量的确定以及是否属于原合同的延续问题。本院通过比对以第三人港**司名义出具的维修结算单与以第三人帅旗公司名义出具的维修结算单，发现后者在涵括前者内容的同时，又比前者多了外墙防水余下部分8,714.92㎡及大楼楼道翻修3个2,970㎡；第三人帅旗公司名义出具的维修结算单形成时间晚于第三人港**司名义出具的维修结算单，且由被**公司盖章签字进行了确认。被**公司作为受托实际管理永腾大厦的物业管理者，在知晓永腾大厦维修情况的前提下确认实际施工量，也是符合客观事实的，对于被**公司在维修结算单上盖章却又辩称不知道结算内容的抗辩意见，显然难圆其说，与事实不符，本院不予采信，故本院采信2010年1月18日《永腾大厦某路（1065号）外墙、屋面防水等维修结算单》，确认除被告虹**司已经认可并支付相应款项的工程量外，外墙防水余下部分8,714.92㎡及大楼楼道翻修3个2,970㎡亦属第三人港**司实际施工内容，属于原《施工承包合同》的延续。现第三人港**司明确同意由原告个人向有关工程单位主张权利，可认定为系属债权的转让，故原告有权就工程款项的支付进行诉讼主张。关于单价，应当参照原、被告一致认可的以第三人帅旗公司名义出具的《工程（决）算书》上所列单价，按照被告虹**司《施工承包合同》上约定的预决算单价下浮10%计算为329,758.92元。原告认为原先系因受迫无奈而按照预决算单价下浮10%计算，但原告并未提供相应的证据，故本院不予采信。关于支付主体，原告代表第三人港**司与被告虹**司签订合同负责施工，被告虹**司与被告永**司间就租赁关系中有关维修义务的约定也未违反法律法规的相关规定，故付款责任应由合同的相对方即被告虹**司承担。原告亦未能提供受被告永**司、被**公司指示施工的证据，故原告要求被告永**司、丸**司承担付款责任，本院不予支持。2009年11月工程即已完工结束，2010年1月18日进行了结算，被告虹**司理应在结算后及时支付相应的工程款项；逾期未付的，应当承担相应的利息损失。第三人港**司、第三人帅旗公司经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭，放弃了抗辩权，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告殷某某工程余款人民币329,758.92元；

二、被告**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告殷某某逾期付款利息（以人民币329,758.92元为本金，按中**银行同期贷款利率，自2010年1月19日起计算至本判决生效日止）；

三、原告殷某某其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币6,795.90元，减半收取人民币3,397.90元，由原告殷某某负担人民币339.80元，由被**公司负担人民币3,058.10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一一年三月十八日