宿迁市**有限公司与宿迁中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宿迁中**限公司（以下简称中**司）与被上诉人**程有限公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）宿中民初字第0068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人中**司的法定代表人林*，被上诉人万**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，中**司设立于2008年8月4日，其一般经营项目为：房地产销售代理、市场调研、营销策划；园林绿化工程施工。2012年12月10日，宿迁市宿豫区仰化镇人民政府（以下简称仰化镇政府）与中**司法定代表人林*签订一份《仰化镇乾隆广场商住区开发建设合同书》，该合同约定仰化镇政府将乾隆广场出让给林*开发建设乾隆商业广场，该宗建设用地占地5.84亩。双方还对各自的权利义务进行了其他约定。

2010年12月30日，万**司与中**司签订协议书一份，约定由万**司承建中**司开发的乾隆商业广场的土建、水电安装工程。合同约定工期为225天，工程质量标准为合格，发包方式为包工包料。合同对工程价款作出如下约定：1、本工程采取固定合同价款方式。合同价风险范围包括施工期间的政策调整、市场材料价格变化等，结算时不予调整。2、本工程合同价为双方约定的定额、材料价格、工程量为准的最终预算价下浮12%。3、本工程定额执行GB50500-2008《建设工程工程清单计价规范》和《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相应的费用定额。合同对工程款支付约定如下：工程施工正负零基础完成时付合同价的5%；一层楼面完成时付合同价的12%；二层楼面完成时付合同价的13%；三层楼面完成时付合同价的10%；四层楼面完成时付合同价的10%；主体封顶付合同价的10%；竣工验收合格后付合同价的10%；工程决算后2个月内付结算价25%，余款（扣除工程合同价5%质量保修金后）于竣工验收合格满一年时付清。该合同尾部注明：正规合同签订时，此合同作为备份，以正规合同为准，此合同为辅。在该合同尾部加盖两公司印章，发包人法定代表人处由王*签名，承包人处由委托人李**签名。

2011年6月28日，万**司向中**司发出催款通知书一份，内容为：我项目部承**公司开发的乾隆商业广场项目，已于2011年6月19日完成五层封顶工程量。现按合同约定，你公司应支付我项目部工程进度款为工程暂定价（800万元）的60%，计人民币480万元整。实付305万元。我方在工程项目进场时预交的人民币10万元保证金早应退还，因此，本期应付余款为人民币185万元整。然而，至今贵方款项未到位，为确保工程顺利进行，特递交此申请，希望贵方可以按合同履约，及时支付我方工程款，从而可以确保工程顺利施工。如因此造成停工，所造成的一切损失由你方负责。

2011年9月3日，中**司与万**司签订协议补充条款一份，约定：为了加快工程进度，按期交付仰化镇乾隆商业广场工程，双方约定：一、万**司应按照双方协商的日期于2011年10月30日完成剩余工作量，并具备验收条件。二、万**司具备验收条件后报中**司组织验收，中**司一星期内及时进行验收，合格后15个工作日内支付万**司80万工程款；三、万**司应于工程结束后一个月内将决算书交付中**司，中**司接到万**司工程决算书应按协议书要求一个月内完成工程量核对和结算价的确定，结算价确定后，中**司应在15日内按原合同约定的比例支付剩余的工程款。（或用房屋抵扣工程款）价格为售楼部的售出最低价格下浮10%；四、若万**司不能按双方确定的日期完工，每拖延一天罚款10000元，超过约定工期15天，万**司应自动撤场，并放弃剩余工程款，中**司不再支付于万**司。若中**司不能按期支付工程款，自愿赔偿超市2600平方产权归万**司所有。并用住房和商用房抵清所剩余的工程款于万**司。每拖延一天赔偿万**司10000元违约金。在该协议上中**司加盖公司印章，并由王*签名，万**司加盖印章，并由李**签名。

2011年9月13日，中**司出具证明一份：宿**公司承建仰化乾隆商业广场项目，甲方在决算，扣除税费，乙方在预算中按不计税。此项目为政府安置房，如有税由政府负责。及我方再支付工程款，必须转入宿迁万**限公司账户。上述证明由中**司加盖印章，林*、王*签名。

2011年12月10日，案涉工程交付使用。

2012年4月3日，中**司向万**司出具会知函一份，内容为：由贵公司李**项目部承建我司宿豫区仰化镇乾隆商业广场（普**广场）项目，在李**部承建过程中，水电班因与李**部纠纷等原因，未按进度进行施工，造成我方未按合同约定向购房户交房，造成我方巨大的经济损失。特此，我司会知贵单位，请及时联系李**部提出施工方案，7个工作日内给予回复，如因给（应为“贵”）公司原因，不能及时施工，造成我方损失的一切赔偿费用由贵公司承担。该会知函尾部加盖中**司的印章。

2012年4月9日，万**司回复中**司：贵公司来函已收息（应为“收悉”），关于水电施工中存在的问题，我公司已于2012年4月8日安排进场施工，确保按贵公司要求整改到位，请贵公司及时监督。另因我公司项目负责人李**管理不善，对公司信誉造成一定的负面影响，且春节过后一直联系不上，给工程扫尾施工带来一定的影响，为了不影响后续工作，确保双方合同的全面履行，经公司董事会研究，从即日起贵公司仰化镇乾隆商业广场工程由我公司董经理全面负责，联系电话139××××8630，工程施工、工程款结算、审计结算、财务对账等一切业务，未经公司授权以个人名誉（应为“名义”）和贵公司发生的所有业务我公司均不予承认，请贵公司能够支持我们工作。谢谢。该回复函尾部加盖万**司的印章。

2012年5月30日，中**司向万**司发出通知函一份，内容为：由贵公司李**承建我司的宿豫区仰化镇乾隆商业广场（普**广场），因我公司联系不到李**本人，我司5月28日组织设计院、镇政府城建办等单位进行初验，发现以下问题：1、房屋防水完全不合格。渗水、漏水、防水材料脱落等，十分严重；2、排水管道不通，型材等质量太差。无合格证书，质检报告等；3、电线无合格证书及无质检报告，等电位还未与供电部门对接。及一些质量方面问题。望贵公司接到此函后与我司联系，一周工作日内未做回复，则视为贵公司放弃一切的主张权利。该通知函尾部有中**司加盖印章。

2012年6月1日，万**司向中**司发出回复函，内容为：来函已收悉。**公司说于5月28日对宿豫区仰化镇乾隆商业广场工程进行初验，应通知我公司到场，我公司已于2012年4月9日在回复函中通知**公司，有关宿豫区仰化镇乾隆商业广场工程由我公司董经理全面负责，联系电话139××××8630，因我公司无人参加，初验结果我公司不予认可。关于**公司通知函中提出的问题，我们会安排检查，若存在问题会及时整改。

2011年9月2日、2011年9月13日、2011年12月15日、2011年12月28日，中**司分别向万**司支付30万元、450万元、18.32万元、58万元。2012年1月16日，中**司以6套门面房冲抵工程款合计143.7273万元。上述款项合计700.0473万元。上述款项万**司均向中**司出具收款收据，并均予以认可。

2012年2月6日，万**司对其承建的工程作出《竣工结算总价》一份，主张其承建的工程造价为12810450.38元。万**司以上述款项尚未支付完毕为由向本院提起诉讼。

原审法院另查明，案涉工程未取得土地使用权证、建设工程规划许可证。

一审中，万**司提起诉讼请求法院判令中**司向万**司给付工程款5810177.38元及逾期付款利息（其中70%工程款利息自2011年12月起，30%工程款利息自2012年12月起，按照中**银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）。

一审法院认为

原审法院认为，关于本案合同的效力的问题，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城市规划主管部门或者自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”因案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，故万**司与中**司之间签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。

关于案涉工程的造价的问题。原审法院认为，万**司主张，其向中**司提交了竣工结算文件，中**司未及时答复，视为认可该竣工结算文件。中**司辩称，其未收到上述竣工结算文件，不同意按照该竣工结算文件确定工程价款。中**司认为，万**司出具的相关函件中确定“暂定价为800万元”，加上工程变更价款50万元，案涉工程的造价应850万元。对中**司的上述主张，万**司不予认可。本院认为，鉴于双方签订的协议书中未明确约定中**司收到万**司竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件。因此，不论中**司是否收到万**司的竣工结算文件，对于万**司主张按照上述竣工结算文件来确定工程造价的请求不予准许。

为确定万**司承建的工程造价，经双方同意，原审法院依法委托宿迁市新**有限公司（以下简称新**公司）对涉案工程的造价进行鉴定。新**公司于2014年10月29日作出仰化镇乾隆商业广场工程鉴定结果，确认涉案工程造价为11505414.88元。

对上述造价结论，万**司不予认可，认为应当按照其制作的结算报告中确定的12810450.38元确定工程造价。中**司对上述造价结论亦不予认可，认为工程的总价款为850余万元。

原审法院认为，新**公司作出的鉴定报告系根据万**司申请，经双方当事人协商一致，由原审法院依法委托新**公司进行鉴定形成的鉴定结论。虽双方当事人对鉴定结论的态度各异，但并未就鉴定人员资质、鉴定程序等其他可能影响鉴定公正性的事项提出异议，故对该鉴定报告的证明效力予以采信，故本案工程造价确认为11505414.88元。

关于工程已付款及利息如何确定的问题。原审法院认为双方争议的付款如下：1、2011年11月8日，李**出具借条：“今借到费会计现金叁仟元整￥3000，经手人李**”。2、2011年10月2日，李**出具收条：“今收到乾隆商业广场工程款计壹拾万元整，￥10000，经手人李**”。3、2011年10月30日，李**出具欠条：“今欠到高琴塔吊租金壹万元整，￥10000，经手人李**”。4、2011年9月9日，晁**出具借条：“今借到酒两箱”。5、2011年10月30日，李**出具借条：“今借到林总壹万肆仟元整￥14000，经手人李**”。6、2011年12月28日，李**出具收条：“今收到仰化乾隆商业广场工程款（抵房），计贰拾壹柒仟伍**拾叁元￥217563”。7、2011年10月31日，李**出具收条：“今收到仰化乾隆商业广场工程款现金肆拾柒万元整￥470000（贰拾贰万为拨付款，余贰拾柒万为房屋抵扣），收到人李**”。原审法院认为，根据中**司于2011年9月13日出具的证明中，明确“我方再支付工程款，必须转入宿迁万**限公司账户”，且在此之后，中**司均直接向万**司账户支付工程款，或与万**司直接处理以房折抵工程款事宜，万**司亦向中**司出具收款收据。故在2011年9月13日后，中**司向除万**司之外的其他人支付的款项，均不应计入已付工程款。故中**司尚欠万**司的工程款数额为4504941元（11505414.88元-7000473元）。涉案工程未经过竣工验收，但已于2011年12月10日交付使用，视为竣工验收合格。根据双方在协议书中约定的付款期限，对于工程款的70%即8053790.42元（11505414.88元＊70%）的利息（扣除已付款）自交付之日即2011年12月10日起、尚余的工程款3451624.46元（11505414.88元＊30%）的利息自工程竣工验收后一年内即自2012年12月10日起计算至实际给付之日止。万**司主张利息的计算标准以中**银行同期同档贷款基准利率的四倍计算无事实及法律依据，应当以中**银行同期同档贷款基准利率计算为宜。

综上，万**司与中**司之间的建设工程施工合同因该工程未取得相关的行政审批手续而无效。根据原审法院依法委托的工程造价鉴定结论，万**司承建的工程价款11505414.88元，扣除中**司向其支付的7000473元，中**司还应给付万**司工程款4504941元及利息（利息以1053317.42元、3451624.46元为基数，分别自2011年12月10日、2012年12月10日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率分计算）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、中**司应于判决发生法律效力之日起十日内给付万**司工程款4504941元及利息（利息以1053317.42元、3451624.46元为基数，分别自2011年12月10日、2012年12月10日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率分计算）；二、驳回万**司其他诉讼请求。一审案件受理费52471元，鉴定费80000元，合计132471元，由万**司负担14471元，由中**司负担118000元。

上诉人诉称

宣判后，上**润公司不服，向本院提起上诉称：1、委托鉴定机构没有尽到全部职责，计价结果出来时上诉人提出异议，并请求鉴定人员到现场核对工程明细，鉴定机构没有回应。上诉人聘请第三方鉴定机构造价事务所联系鉴定机构也没有回应，故对鉴定机构出的计价结果不认可，工程计价应该按850万元计算。2、上诉人付被上诉人项目经理李**工程款项80余万元未列入上诉人应付工程款中，上诉人认为虽然我公司出具工程款汇入万**司必须转入被上诉人帐户，万**司没有支付农民工工资，造成农民工上访由当地政府协调，上诉人付给李**80余万元应视为我方已支付的工程款，与上诉人出具的没有汇入被上诉人帐号不矛盾。3、由于万**司工作不严谨，造成项目经理无故失踪，涉案工程到目前为止部分没有达到居住的要求，漏水、堵塞、外墙脱落等等导致涉案工程是烂尾状态。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，由万**司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人万**司答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。综上，请求驳回中**司的上诉请求。

对于原审法院查明事实，本院予以确认。上诉人中**司在二审庭审中同意关于工程质量问题另行主张权利。关于上诉人在上诉中主张赔偿逾期竣工的损失，因其在一审中未提起反诉，不属于二审审理范围。上诉人在二审中提供了李**出具的以房抵款的收据及工程款收条一组，主张已付工程款在一审认定基础上还要增加1526761.8元。被上诉人万**司质证认为上诉人提交的收条均是李**个人出具，其公司对此不予认可，公司之间的债务清算应当由财务进行结算，且即使存在收条也应当包含在9月13日出具的收据中。

本院认为

经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程价款应当如何确定；二、工程已付款应当如何确定。

1、关于涉案工程价款应当如何确定的问题。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中经双方同意，原审法院依法委托新**公司对涉案工程的造价进行鉴定，双方当事人在一审中针对鉴定初稿以及鉴定结论进行了质证，鉴定人员针对上诉人中**司异议出庭接受质询，二审中上诉人主张还存在部分工程项目没有施工，但不能说明具体的项目明细以及提供工程量变更的证据，且其一审中代理人自认工程造价1000万元与其二审中主张工程造价850万元也存在矛盾，因此上诉人中**司主张工程造价850万元依据不足，对其该项上诉主张本院不予支持，新**公司鉴定人员资质、鉴定程序合法，结合双方的质证意见，原审法院以其出具的鉴定结果作为工程造价的依据并无不当。

2、关于工程已付款如何确定的问题。本院认为，上诉人主张向李**付款经当地政府协调未提供证据予以证实。从双方一审中均认可的已付款情况看，均有万**司加盖财务专用章的收据，中**司于2011年9月13日出具的证明中，明确“我方再支付工程款，必须转入宿迁万**限公司账户”，因此对于双方争议的以李**名义出具、落款日期为2011年9月13日之后的收条不能作为认定双方已付款的依据。此外，2011年9月13日万**司还向中**司出具了450万元的收据，上诉人未能提供证据证明该450万元的付款明细，也不能证明该收条是否包含李**于2011年8月17日出具的两张收条金额，李**亦未能到庭核实上述证据的真实性，因此上诉人主张作为已付工程款进行抵扣依据不足，如其与李**存在争议可以另行主张权利。

综上，中**司的上诉主张理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52471元，由上诉人**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日