郭**与江苏**程总公司、赵*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程总公司（以下简称国*总公司）因与被上诉人郭**，原审被告赵*、中交第三**有限公司（以下简称中交三局公司）、江苏**程总公司机械化工程分公司（以下简称国*机械化分公司）、连云港**工程公司（以下简称花果山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**人民法院（2013）连民初字第0152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉**公司与原审被告国*机械化分公司的共同委托代理人徐*，被上诉人郭**的委托代理人张*、李**，原审被告中交三局公司的委托代理人蒋*，原审被告花果山公司的委托代理人于旭东，原审被告赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年9月10日、2012年6月25日赵*先后借用国祥总公司、花果山公司的资质分别与中交三局公司签订了关于安徽省泾县合肥至福州新建铁路客运专线5标段工程施工合同（以下简称合肥段工程），山东牟平金山港特大桥青岛至荣城新建铁路客运工程施工合同（以下简称青岛段工程），约定上述两标段工程分别由国祥总公司、花果山公司进行施工，工程款汇入国祥总公司、花果山公司的账户。

涉案的合肥段、青岛段两标段的工程，中交三局公司与赵*已分别签订退场补充协议、退场协议，合肥段于2013年10月24日退场；青岛段于2014年6月9日退场。

2013年3月26日，郭**以中交三局公司、国祥总公司、国祥机械化分公司、花果山公司为被告向江苏省**人民法院提起诉讼，要求给付工程款。在该次诉讼过程中，2013年4月13日，郭**与赵*分别签订两份对帐单，一份是郭**（甲方）与赵*（乙方）就甲方实际施工合肥段工程对帐如下：一、甲方在上述工程中实际施工的工程量为：桩径1米桩3364米，单价为480元；桩径1.25米桩505米，单价为760元；桩径1.5米桩390.5米，单价为1700元，工程款共计2662370元（具体以项目部结算单为准），甲方现已收取325000元，余款至今未付。二、甲方在上述工程中使用柴油计260231.6元，该费用已由乙方垫付，甲方应支付给乙方。三、上述工程款产生的税费由甲方承担。四、上述工程施工所产生的责任（含中交三局公司扣款及其他应付费用）由甲方承担。五、乙方在支付上述第一项款项时，可直接扣除上述二、三、四项款项。六、乙方承诺：自本对账单签订后，中交三局公司所付工程款除用于支付相应税费外，应优先支付上述第五项款项（质保金按相关约定执行），直到付清。七、乙方（诉讼中双方均认可此处的”乙方”系笔误，应为”甲方”）自本对账单签订后七日内至连云**民法院撤诉，否则乙方的承诺不生效。另一份是郭**（甲方）与赵*（乙方）就甲方实际施工青岛段工程对帐如下：一、甲方在上述工程中实际施工的工程量为：桩径1米桩1448米，单价为350元，工程款共计506800元人民币（具体以项目部结算单为准），上述工程款至今未付。二、甲方在上述工程中使用柴油计167763.6元人民币，该费用已由乙方垫付，甲方应支付给乙方。三、上述工程款产生的税费由甲方承担。四、上述工程施工所产生的责任（含中交三局公司扣款及其他应付费用）由甲方承担。五、乙方在支付上述第一项款项时，可直接扣除上述二、三、四项款项。六、乙方承诺：自本对账单签订后两个月内付清上述第五项款项（质保金按相关约定执行），且今后乙方收取的中交三局公司所付工程款除用于支付相应税费外，优先用于支付前述款项，直至按时付清。七、乙方（诉讼中双方均认可此处的”乙方”系笔误，应为”甲方”）自本对账单签订后七日内至连云**民法院撤诉，否则乙方的承诺不生效。

2013年5月6日，郭**针对上述两份对账单上第七条提及的诉讼向法院申请撤诉。江苏省**人民法院以（2013）连民初字第049号民事裁定准许郭**撤诉。

后郭**催要工程款未果，向江苏省**人民法院提起本案诉讼，请求判令：国祥总公司、国祥机械化分公司、花果山公司连带给付工程款合计2254960.8元及逾期利息（从对账单确认之日起，按照银行贷款利率计算），中交三局公司在欠付工程款范围内承担给付责任，本案诉讼费用由各被告承担。在案件审理过程中，郭**追加赵*为被告，请求判令其承担连带责任。

原审审理过程中，郭**就技术交底书原件上无郭**签名，提交法庭的复印件上出现郭**签名作补充说明：原件上没有郭**签名是因为原件上不需要郭**签名，代表郭**签名的是郭**雇佣的管理人员，复印件上签名是因为原审法院立案时审核不通过，因此在复印件上签名的，这与对账单相互印证。

另，郭**自认应付款项为3169170元（合肥段工程是2662370元，青岛段工程是506800元，两个标段合计为3169170元），扣除914209.2元（其中，合肥段工程代垫油款260231.60元，青岛段工程代垫油款167763.60元，赵*已给付部分工程款486214元，合计为914209.2元）为2254960.8元。赵*已付的486214元中，32.5万元都是在国祥总公司或者国祥机械化分公司处领取的，161214元是赵*本人支付的。

诉讼中，中交三局公司、国祥总公司、国祥机械化分公司、花果山公司、赵**称该案的实际施工人是赵*，与郭**无任何关系。郭**和赵**称，双方无分包合同。国祥总公司称中交三局公司将涉案工程款汇入国祥总公司或国祥机械化分公司账户，赵*出具了授权委托书由郭**作为赵*的会计领取款项。郭**也承认其在国祥总公司领过两次款，并出具了收条给国祥总公司。

本案一审的争议焦点为：一、郭**与赵*签订的两份对账单是否有效，以及郭**是否是涉案工程的实际施工人；二、郭**主张的工程款数额及利息是否成立；三、中交三局公司、国祥总公司、国祥机械化分公司、花果山公司在本案中是否承担相关民事责任；

一、关于郭**与赵*签订的两份对账单是否有效，以及郭**是否是涉案工程的实际施工人问题。

一审法院认为

原审法院认为，对账单系郭**与赵*的真实意思表示，对帐单第七条约定”甲方（郭**）自本对账单签订后七日内至连云**民法院撤诉，否则乙方（赵*）的承诺不生效”，对帐单系郭**与赵*于2013年4月13日签订，郭**于2013年5月9日才撤诉，故该对帐单上第六条”乙方（赵*）的承诺”不生效，但该两份对帐单上的第一、二、三、四、五条确认的事实是有效的。

关于郭**是否是涉案工程的实际施工人问题，原审法院认为，虽然郭**与中交三局公司、国祥总公司、花果山公司、赵*均未签订书面合同，但赵*与郭**在对账单中已确认郭**在涉案两标段工程中实际施工的事实及实际施工的工程量，故郭**系涉案两标段工程的实际施工人。

二、关于郭**主张的工程款数额及利息是否成立的问题。

原审法院认为，根据郭**与赵*签订的两份对账单上的第一、二、三、四、五条确认的事实，郭**在合肥段工程实际施工的工程款共计2662370元，扣除郭**已领取的325000元及郭**在上述工程中使用的柴油款计260231.6元，赵*尚有2077138.4元未付。该标段工程款产生的税费以及该工程施工所产生的责任（含中交三局公司扣款及其他应付费用）应由郭**承担。赵*在支付上述款项时，本可直接扣除，但因赵*未能举证证明应扣除款项的实际数额及依据，并且对中交三局公司扣款持有异议，故对上述应扣除的款项在本案中暂不处理，可以由赵*另案主张。

郭**在青岛段工程中实际施工的工程款共计506800元，扣除柴油款167763.6元后为339036.4元。该标段工程款产生的税费以及该工程施工所产生的责任（含中交三局公司扣款及其他应付费用）由郭**承担。赵*在支付上述款项时，可直接扣除。本案中，因赵*在该院指定期限内未能举证，并且对中交三局公司扣款持有异议，故对上述应扣除的款项在本案中亦暂不处理，由赵*另案主张。

另，诉讼中，郭**自认赵*在签订对账单后付款161214元，而赵**在签订对账单后付郭**20万元，但因其未能提供证据证明，故对赵*的辩称意见不予以采纳。因郭**未能举证该161214元工程款是合肥段还是青岛段的工程款，而郭**又将上述两标段工程款在本案中一并主张，故该院认定该161214元工程款中合肥段、青岛段工程各占一半。

关于郭**主张逾期利息从对账单确认之日起，按照银行贷款利率计算的诉讼请求，原审法院认为，郭**主张按中**银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。关于利息起算时间，因对账单上第六条”承诺”不生效，故涉案工程款的付款时间应视为郭**与赵**约定，逾期付款利息应从郭**本案起诉之日即（2013年10月14日）起至本判决确定给付之日止。

三、关于中交三局公司、国祥总公司、国祥机械化分公司、花果山公司在本案中是否承担相关民事责任的问题。

原审法院认为，赵*分别借用国祥总公司、花果山公司的资质承建中交三局公司的合肥段、青岛段两标段工程。赵*在两份对账单确认了郭**在两标段工程中实际施工的工程量及应付款项。关于合肥段工程的欠款，国祥总公司作为被挂靠方，对赵*的欠款承担连带给付责任；作为发包方中交三局公司应在欠付国祥总公司该标段工程款的范围内承担连带给付责任。因国祥机械化分公司系国祥总公司分支机构，故在本案中不承担责任。关于青岛段工程款，花果山公司作为被挂靠方，对赵*的上述欠款承担连带责任；作为发包方中交三局公司应在欠付花果山公司该标段工程款的范围内承担连带给付责任。

综上，郭**作为实际施工人对涉案两标段工程进行实际施工，并与赵*对实际施工的两标段工程工程款进行对账，涉案工程已施工完毕，赵*分别借用国*总公司、花果山公司的名义与作为发包方的中交三局公司就涉案工程签订退场协议，现郭**向赵*主张工程款，赵*应承担支付工程款责任。中交三局公司作为发包方应在欠付两标段工程款范围内承担责任。国*总公司作为被挂靠方，应与赵*就合肥段工程所欠付工程款承担连带给付责任。国*机械化分公司系国*总公司的分支机构在本案中不承担责任。花果山公司作为被挂靠方，应与赵*就青岛段工程所欠付工程款承担连带给付责任。对郭**主张工程款及逾期付款利息的诉讼请求依法予以支持。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、赵*于判决生效之日起十日内向郭**给付合肥段工程款1996531.4元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2013年10月14日起至判决确定给付之日止）；国*总公司对赵*的上述欠款承担连带责任；中交三局公司应在欠付国*总公司该标段工程款的范围内承担连带给付责任。二、赵*于判决生效之日起十日内向郭**给付青岛段工程款258429.4元（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2013年10月14日起至判决确定给付之日止），花果山公司对赵*的上述欠款承担连带责任。中中交三局公司应在欠付花果山公司该标段工程款的范围内承担连带给付责任。二、驳回郭**的其他诉讼请求。案件受理费26440元，诉讼保全费5000元，共计31440元，由赵*负担30000元，郭**负担1440元。

上诉人诉称

宣判后，上诉**公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定赵*与国**公司系挂靠与被挂靠关系属于认定事实不清。实际上是赵*伪造并使用国**公司及国**分公司的印章，与中交三局公司签订涉案的施工合同等文件，该行为属于非法行为。原审法院回避了工程施工合同、退场补充协议中**公司、国祥机械化分公司印章真伪的问题，直接认定赵*系借用国**公司的资质承接涉案工程缺乏事实依据。2、郭**与赵*之间系劳务关系，郭**无权以实际施工人的身份主张工程款。虽然赵*冒用国**公司名义签订涉案工程施工合同，但其仍然是涉案工程的实际施工人，郭**即使参与了施工，也仅系与赵*形成劳务关系的劳务承揽人，与外部单位不能构成实际施工关系，2012年12月20日的授权委托书也表明了郭**是赵*的会计，原审法院未予评判，即认定郭**为实际施工人，判决国**公司承担连带付款责任属于认定事实错误。3、中交三局公司汇入国祥机械化分公司的涉案工程款已经由赵*全额领取，国**公司与国祥机械化分公司未截留任何款项，原审法院判决国**公司对赵*的欠款承担连带责任违反了民事活动公平及等价有偿的原则。4、赵*与郭**共同伪造国**公司的印章，冒用国**公司的名义办理《外出经营活动税收管理证明》，国**公司发现后向公安机关报案，但赵*、郭**表示施工活动是真实的，郭**请求不要追求其责任，该公司才未予深究。现国**公司已经向灌云县公安局报案赵*、郭**伪造印章的行为，公安机关已经立案受理。5、原审判决未查清赵*的实际欠款数额。一方面称赵*可以直接扣除相应税费，但又称本案中暂不处理，还将郭**自认于赵*处领取的161214元认定为合肥段、青岛段工程款各占一半，属于认定事实不清。如果按照税收法规应当由该公司缴纳的税金，应当由赵*和中交三局公司承担，税金还没有缴纳。赵*应当向税务部门交齐涉案工程款全部税金，再根据郭**应得的工程款按比例扣除。161214元是付的哪个标段的工程款应当按照赵*和郭**的协商确定比例。6、原审法院将合肥、青岛段工程并案审理，郭**自行在凭据上签名等行为，不能排除本案存在司法腐败的嫌疑。综上，请求二审法院：撤销（2013）连民初字第0152号民事判决第一项中”国**公司对赵*的上述欠款承担连带责任”的内容，改判驳回郭**对国**公司的诉讼请求或将本案发回重审，上诉费用由郭**承担。

被上诉人辩称

被上诉人郭**答辩称：1、原审判决认定国**公司出借资质给赵*使用，并判决国**公司对赵*的债务承担连带责任，属于认定事实清楚，适用法律恰当。原审庭审过程中，国**公司认可赵*是以该公司名义签订合同，又因已经通过国祥机械化分公司收取和支付了工程款，故该公司认可赵*是实际施工人的身份。可见，国**公司已经认可了赵*与该公司之间的挂靠关系。国**公司及国祥机械化分公司将中交三局公司给付的款项支付给赵*个人，而非归还中交三局公司，更加证明了国**公司明知这并非出借账户，而是出借资质、挂靠经营的行为。2、原审认定郭**为实际施工人证据充分。虽然本案郭**没有签订规范的分包合同，但是郭**和赵*之间的对账单也是书面文件，起到了分包合同、结算价款的证明作用。3、原审判决国**公司承担连带责任有充分的法律依据。国**公司允许赵*借用其施工资质，允许赵*挂靠经营，严重损害建筑市场秩序和管理，对于赵*所欠郭**的债务存在过错，应当承担连带责任。4、税金按照法律规定其可以不给，如果开票，税金可以由其负担，但其不应承担举证的责任。原审法院认定161214元为合肥段、青岛段两个工程各占一半其可以接受。5、关于国**公司向灌云县公安局报案超过了上诉期，即便相关案件立案侦查，也不影响郭**和赵*之间的结算关系。6、国**公司对于原审存在司法腐败没有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回国**公司的上诉，维持原判。

原审被告中交三局公司答辩称：本案所涉的一切债务与中交三局公司无关，该公司认可在所欠施工单位工程款范围内承担连带责任，中交三局公司无实际损失，对原判决予以认可。中交三局公司没有约定扣税，税金按照合同约定应当自行缴纳。请求驳回国祥总公司的上诉，维持原判。

原审被告花果山公司答辩称：本案讼争的是赵*与郭**的个人债务关系，人民法院应当就此事实进行审理。花果山公司与国**公司分包的是两个工程，一并审理不符合法律程序。综上，请求法院依法改判。

原审被告赵**辩称：1、郭**提供的施工合同是赵*与中交三局公司签订的，郭**是盗走该合同进行诉讼的，法院应当确认郭**与赵*之间的关系。涉案工程的工程量很大，其一个人干不完，故找了四个合伙人，郭**是后参与的，有投资，也负责工人现场启动、灌浆及安全等，对账单是郭**负责的全部工程量，但郭**没有做完，郭**是其聘请的会计。2、税金截止目前尚未交齐，郭**应缴税费金额暂无法确定。对于已支付郭**的161214元，赵*先陈述是郭**以会计身份领取的合肥段的工程款，钱是打到国祥机械化分公司的账上的，而青岛段工程款应当是打到花果山公司账上的。赵*后又称，其给付的是20万元，是打到郭**的银行卡上，因郭**购旋挖机缺资金，其打款给郭**的。赵*表示，同意国祥总公司的上诉请求。

原审被告国*机械化分公司同意国*总公司的上诉意见。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：

1、本院审理过程中，国祥总公司提供新证据一组：⑴2015年5月14日及2015年5月15日国祥总公司法定代表人与赵*的电话通话录音各一份。用以证明赵*和郭**伪造了国祥总公司的印章，冒用了国祥总公司的资质。⑵灌云县公安局于2015年4月23日作出的灌公（治）立**（2015）667号立案告知单复印件，载明陶**于2015年4月22日向该局报案的赵*涉嫌伪造变造印章一案，经该局审查，认为符合刑事案件立案条件，已决定立案。用以证明灌云县公安局对赵*、郭**涉嫌伪造印章一案已经立案，赵*与郭**存在伪造国祥总公司印章，冒用国祥总公司资质的行为。

郭**质证认为，⑴**公司和赵拼根本利益是一致的，双方的录音可能系人为制作，且未提供录音原始载体，亦没有其他证据加以印证，故内容不具有证明效力。⑵立案告知单是人情案，其将向相关部门反映。且无论刑事案件是否立案，均不影响郭**要求国祥总公司承担连带付款责任。国祥总公司和赵拼在原审庭审中均认可双方是借用资质关系，国祥总公司和国祥机械化分公司的付款行为也印证了双方的挂靠关系。

赵*质证认为，⑴电话录音是真实的，其与国祥总公司法定代表人通话时说可以录音，但当时不知道是否录音了。其并未说自己盗用公章，不能单独看这句话，其只是说如果本案败诉了，其不会让国祥总公司掏一分钱。其当初想做涉案工程合肥段，其朋友王*拿了国祥机械化分公司的资质给其使用，但国祥总公司不知道，通过国祥机械化分公司走账接近尾声时，国祥总公司才知道此事。郭**与其先后去找过陶**，陶**答应把税款交上，事情就算了。其先是以自己的名义进场施工，到支付第一期工程进度款时，其以国祥总公司的名义与中交三局公司签订了合同，合同上国祥总公司的印章是郭**与徐**去刻的，因为需要以国祥总公司名义出具手续给开发商，才能支付工程款，工程款必须支付到国祥机械化分公司的账户上。⑵灌云县公安局在2015年6月份曾电话通知其去公安局，但因其生病住院，经与公安局沟通，待其身体恢复后再去。

中交三局公司质证认为，电话录音及立案告知书与其无关，不予质证。涉案工程是以国祥总公司的名义进场施工的，国祥总公司也出具了手续通知将款项支付到国祥机械化分公司的账户上。签合同时，其已经对施工许可证、安全生产许可证、陶**身份证复印件、加盖陶**印章的授权委托书等材料进行了审查。

花果山公司质证认为，电话录音与立案告知单与其没有直接关系，认可国祥总公司的证明目的。

2、本案审理过程中，郭**称，2013年12月24日退场补充协议上赵*作为国*总公司的代表签字，国*总公司加盖了印章，证明涉案工程退场时，国*总公司对于赵*挂靠该公司经营的事实是没有异议的。赵*进场时用的就是国*总公司的资质，根据赵*陈述是王*将国*机械化分公司的资质借给其使用，国*总公司也应当就国*机械化分公司的行为承担相应的责任。

国祥总公司认为，退场补充协议上国祥总公司的印章不是真实的。原审庭审中，该公司认可赵*是实际施工人，并非是认可赵*是该公司的实际施工人，实际施工人的地位是相对于中交三局公司而言的。赵*认为，退场补充协议中的国祥总公司印章不真实，与工程施工合同中是同一个印章所盖。

本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：1、郭**以实际施工人身份主张工程款有无事实和法律依据；2、国祥总公司是否应对合肥段工程承担付款责任；3、原审认定的合肥段工程款数额是否正确。

本院认为

本院认为，一、关于郭**以实际施工人身份主张工程款有无事实和法律依据的问题。

国祥总公司上诉主张赵*是涉案工程的实际施工人，郭**仅系赵*的会计，与赵*之间是劳务关系，无权以实际施工人的身份主张工程款。本院认为，2013年4月13日，郭**与赵*签订了对账单，对于郭**实际施工的工程量进行了确认，虽然对账单第七条约定郭**自对账单签订后七日内至连云**民法院撤诉，否则赵*的承诺不生效，但该约定仅约束对账单第六条中赵*承诺的内容，不影响对账单中关于郭**实际施工的工程量及工程款约定的效力。本院审理中，赵*亦认可涉案工程并非由其一人完成，郭**参与了施工，有投资也负责部分工程的现场施工及安全。结合郭**提供的工程施工合同原件、证人证言等证据，可以认定郭**是涉案工程的实际施工人，有权以实际施工人的身份主张工程款。

二、关于国**公司是否应对合肥段工程承担付款责任的问题。

国*总公司上诉主张赵*、郭**共同伪造该公司的印章，赵*冒用该公司的名义签订施工合同等文件，中交三局公司汇入国*机械化分公司账户的工程款已经全部由赵*领取，故该公司不应承担付款责任。本院认为，根据本案工程款支付情况，国*机械化分公司通过该公司账户接收并支付涉案工程款，国*总公司在本院庭审中也认可最后一两笔工程款系到国*总公司领取。支付工程款作为合同履行的主要事实，表明国*总公司实质参与了本案所涉建设工程施工合同的履行，而且，国*机械化分公司在一审庭审中认可曾经将该公司印章交给赵*使用，上述证据事实与本案中出现的工程施工合同相印证，足以认定赵*与国*总公司存在挂靠关系。国*总公司虽提供了灌云县公安局2015年4月23日有关对赵*涉嫌伪造印章的立案通知书复印件，且赵*予以认可，但赵*仍参加了本案2015年7月9日的二审公开开庭，故国*总公司有关赵*伪盖其印章、冒用其名义承接工程的上诉理由不足采信。国*总公司作为被挂靠单位，应当对赵*欠付的合肥段工程款承担连带偿还责任。

三、关于原审判决认定的合肥段工程欠款数额是否正确的问题。

国祥总公司上诉主张原审法院对于直接扣除税费暂不处理，并将郭**自认领取的161214元认定为合肥段、青岛段工程款各占一半属于认定事实不清。本院认为，虽然对账单中赵*与郭**约定涉案工程款产生的税费应由郭**承担，但是赵*及国祥总公司均未明确应扣减的具体金额，且未能证明实际发生情况，故本院无法对扣减金额进行认定，国祥总公司及赵*可以待数额明确后另行主张，原审判决释明其另行主张并无不当。关于郭**自认领取的161214元，国祥总公司及赵*均未提交证据证明该款项系支付合肥段还是青岛段的工程款，原审法院按照两个标段各占一半认定，郭**亦表示认可，原审判决并无不当。

综上所述，国**公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24372元，由江苏**程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日