江苏兴**限公司、江苏省**有限公司与江苏兴**限公司、江苏省**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人江苏兴**限公司（以下简称兴**司）因与被申诉人江苏省**有限公司（以下简称江苏一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）苏*终字第0051号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民抗（2013）78号民事抗诉书，向最**法院提出抗诉。最**法院于2014年1月14日作出（2014）民抗字第7号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴**司委托代理人胡**，江苏一建的委托代理人黄**、朱**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

江**建在原审中诉称：2008年7月18日，江**建与兴**司签订建筑装饰工程施工合同，约定江**建承建江苏兴明国际大酒店（以下简称兴明大酒店）的装饰工程，承包范围为主楼、附楼装饰工程及水电安装、弱电工程，合同总价款1800万元。因兴**司不能按合同约定将附楼交付江**建装修，2009年6月20日双方签订了建筑装饰工程施工合同修改合同，将原承包范围变更为主楼装饰工程、水电安装及弱电系统工程，合同价款变更为1505万元，并约定工程完成移交支付工程总价的80%，竣工后15个月内支付工程总价15%，尾款2年保修期结束一周内结清。另江**建装修期间，应兴**司要求在合同约定外增加了工程量253.6万元。2009年10月1日兴**司接受了江**建装修的兴明大酒店并开业使用，但至今兴**司仅支付工程款1078万元，尚欠工程款427万元及增加的工程量价款253.6万元。请求判令兴**司支付给江**建合同内工程款427万元及利息（其中工程款126万元从2009年10月1日起计算至2011年2月1日止，自2011年2月2日起至实际给付之日止，按总工程款427万元计算，均按同期银行贷款利率的两倍计算利息），同时要求兴**司立即支付增加的工程量价款253.6万元，并承担本案诉讼费用。后江**建又放弃了增加工程款的诉讼请求。

一审被告辩称

兴**司在原审中答辩称：1.江苏一建所称2008年7月18日与兴**司签订了建筑装饰工程施工合同属实，当时双方除签订了该份合同外，还签订了补充协议、会议纪要等6份文件，均约定了工程闭口价、包死价为1800万元，不存在增加的工程量及其价款。双方所签订的合同，实质是黄**、何*作为实际施工人挂靠江苏一建承建兴**司主、附楼的装修工程，合同应为无效；2.江苏一建所称双方于2009年6月20日签订了修改合同，将原合同范围及价款进行了变更，不是事实。兴明大酒店的主、附楼的装修工程均是黄**、何*挂靠江苏一建施工的，两者不可分割；3.江苏一建承建的工程并没有竣工验收，2009年10月1日兴**司使用兴明大酒店是为减少损失的无奈之举；4.合同履行过程中，兴**司已支付工程款16406371.76元，另为江苏一建代垫各类款项111477.76元，已超过了合同约定期间的付款总额。请求驳回江苏一建的诉讼请求。

一审法院查明

江苏省**民法院一审查明：江**建与兴**司经招投标后，于2008年7月18日签订建筑装饰工程施工合同，约定：由江**建承建兴明大酒店的装饰工程。承包范围为主楼、附楼装饰工程、水电安装工程及弱电工程；承包方式为包工包料，包括包质量、包工期、包材料、包施工安全，实行全面承包；开工日期2008年7月20日，竣工日期2008年12月8日；合同价款1800万元，本合同价为闭口价；江**建在履行本合同过程中所产生的水费、电费及其它有关费用由江**建自理；兴**司的代表为陆**董事长，江**建的代表为黄**；兴**司将附楼于2008年8月15日交付江**建，迟交10天内不计入工期，迟交15天后晚1天则工期相应顺延1天，以此类推；工程款支付，签订合同后10天预付合同款的10%，经兴**司审核，工程量达到50%支付合同价款的20%，工程量达到80%再支付合同价款的20%，工程量达到90%再支付合同价款的20%，结算经兴**司审核后，支付到工程结算价款的70%，工程竣工验收结束后15个月内支付合同价款的25%，余款作为保修金在工程保修期满后1个月内付清等。合同签订后，江**建组织人员进行施工，工程完工后未组织验收，自2009年10月1日起兴明大酒店由兴**司投入使用。自2008年11月27日至2011年2月3日，兴**司以汇票、现金、转账、打卡方式共向黄**、何*、蔡*、张*等支付了16406371.76元。其中，支付给黄**的1078万元，江**建均向兴**司开具了收据；支付给黄**水、电费30036.52元；2010年5月24日支付给蔡*晒图费6000元；2011年2月3日支付给张*人工工资55000元，其它均系向何*支付。

江**建在为兴**司施工主楼装饰工程时，何*、蔡*系江**建的工作人员。2008年12月18日，何*收到兴**司现金7万元。2009年6月18日，兴**司打到李*荣卡上60万元，根据2009年6月19日陆**、蔡*、何*签署的资金使用计划，即u0026amp;amp;ldquo;工人工资10万元，附楼进场材料定金、工人生活费约20万元，弱电工程10万元，石材进料费10万元（主楼），主楼油漆、乳胶漆、配件等零星用款约10万元u0026amp;amp;rdquo;，该60万元中除各有20万元明确用于主楼、附楼的以外，另有工人工资、弱电工程款各10万元未作明确，而弱电工程系兴明大酒店主楼的江**建施工范围，故该60万元中有30万元用于主楼工程，另30万元用于附楼工程。

2009年4月1日兴明大酒店的法定代表人陆**向李*出具了一份委托书，载明u0026amp;amp;ldquo;兹江苏兴明国际大酒店开业前工程及各项筹备工作，委托李*先生全权负责u0026amp;amp;rdquo;。2009年6月20日李*以兴**司授权代理人的身份与江**建签订了一份《建筑装饰工程施工合同修改合同》（以下简称修改合同），主要内容为将双方原合同约定的附楼装饰、安装部分由兴**司另行发包，合同价款调整为1505万元，该合同中兴**司未加盖公章，江**建除其授权代理人黄**签名外，加盖了公章。兴**司以现金、汇何*银行卡的方式共向何*支付了款项近500万元，何*均向兴**司出具了借据或借条。另，兴**司代江**建支付了弱电改造款2.12万元，金柜管理系统款4.3万元。兴**司支付给江**建的主楼工程款除江**建认可并开具了收据的1078万元外，尚有何*收取的37万元、水电费30036.52元、代付款64200元，蔡*收取的6000元，合计11250236.52元。

一审法院另查明，兴**司将兴明大酒店的外场交由何*施工，双方未签订施工合同，亦未约定工程价款。兴**司称外场当时与何*约定的价款为170多万元，已支付给何*外场工程款1328588元，双方至今没有结算；而何*称，附楼、外场均是兴**司后来交由其施工的，其共收到兴**司的工程款600多万元，均由其向兴**司的财务出具的借条为凭，但附楼、外场的工程款各是多少，至今未与兴**司结算，双方应据实结算后才能确认。

一审法院审理期间，何*、张*到庭作证，均陈述附楼工程系何*承建。

一审法院认为

江苏省**民法院一审认为，江苏一建具有建筑装修装饰工程施工资质，其通过招投标与兴**司于2008年7月18日签订的《建筑装饰工程施工合同》，系其双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。兴**司辩称该合同系黄**、何*挂靠江苏一建签订的，应确认无效，但其未提供相应的证据证实，不予采信。

合同履行过程中，江**建仅承建了兴明大酒店主楼的装饰工程，而兴明大酒店的附楼工程应认定由何*承建。理由是：第一，兴**司认可曾聘用过李*筹备兴明大酒店的工作，根据江**建提供的2009年4月1日陆**向李*出具的委托书，其有理由相信李*有权代表兴**司签订相关合同。2009年6月20日由李*代表兴**司与江**建签订的修改合同中虽未加盖兴**司的公章，但该合同的内容并未损害兴**司的利益，对此兴**司也未提出抗辩，且兴**司亦持有该合同，其此后的付款等行为也表明其认可了该修改合同。兴**司虽对合同中李*的签字及李*是否有权签订该合同提出异议，但原审法院限期兴**司通知李*到庭接受询问或到庭作证，兴**司未能履行该举证责任，并称已无法联系李*；第二，自2009年6月18日起，兴**司未经江**建同意或授权，以现金或打卡方式陆续给付何*500多万元款项，何*均以向兴**司出具借条的形式收取，而在该时间前后，江**建收取兴**司的工程款，均由江**建向兴**司开具了财务收据；第三，证人蔡*、张*、何*到庭作证，证明了兴明大酒店的附楼由何*负责施工，何*亦认可收到兴**司附楼、外场的工程款达600多万元，至今未与兴**司结算；第四，兴**司将兴明大酒店的外场发包给何*施工，双方未签订合同，未约定工程款，致兴**司支付给何*的工程款中附楼和外场的工程款各自的数额无法区分。因此，应认定兴**司与江**建变更了原建筑装饰工程施工合同，兴**司向何*的付款不能认定系向江**建支付，兴**司应以2009年6月20日的修改合同约定的工程款总额及期限向江**建支付工程款，即主楼装饰、水电安装及弱电系统工程合同总价为1505万元，工程竣工完成移交支付至工程总价的80%，竣工后15个月内支付工程总价15%，尾款2年保修期结束一周内一次结清。江**建所装饰的兴明大酒店主楼完工后，未进行竣工验收，但自2009年10月1日起兴**司已将兴明大酒店投入使用至今，应视为工程已竣工交付，2009年10月1日应为竣工日期。按照上述约定，兴**司应于2009年10月1日前支付工程款1204万元，已支付1047万元，尚欠157万元；2011年1月1日前应支付225.75万元，已支付工程款68万元及兴**司支付的水电费30036.52元、代付款64200元、蔡*收取的晒图费6000元，计780236.52元，尚欠1477263.48元；2011年10月8日前应支付75.25万元。因此，兴**司尚应给付江**建工程款3799763.48元。因双方对逾期支付工程款的违约金未作约定，江**建要求按同期银行贷款利率的2倍计算利息无法律依据，故依法按兴**司未按期给付工程款的数额，按同期银行贷款利率分段计算利息。本案审理中，江**建放弃了要求兴**司支付增加的工程价款2536697.65元的诉讼请求，应予准许。江苏省**民法院作出（2010）泰中民初字第0037号民事判决：一、兴**司于判决生效之日起十日内给付江**建工程价款3799763.48元及利息（其中自2009年10月2日起至2011年1月1日止按欠款额157万元计算，自2011年1月2日起至2011年10月8日止按欠款总额3047263.48元计算，自2011年10月9日起至兴**司履行完毕之日止按欠款总额3799763.48元计算，上述均按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计息）；二、驳回江**建的其他诉讼请求。案件受理费37170元，财产保全费5000元，合计42170元，由江**建负担15170元，兴**司负担27000元。

二审上诉人诉称

兴**司不服一审判决上诉称：（一）2009年6月20日的修改合同对兴**司不具有约束力。1.该修改合同只有李*签字，真实性无法认定。2.委托书不能作为认定李*有权代表兴**司签署修改合同的依据。委托方系江苏兴明国际大酒店，非兴**司；李*不是有权的代表人。3.修改合同明确约定盖章生效，现未盖章，表明约定的生效条件没有成就，合同没有生效。4.兴**司持有江苏一建签字盖章的4份修改合同原件上面均没有兴**司盖章，表明兴**司对合同没有认可，合同至今没有签订。（二）附楼装饰工程不能认定是何*个人行为，其收款5535335.24元行为属于履行原建筑装饰工程合同的行为。因为何*系主楼到附楼装修在工地的实际施工人，材料款及人员工资均是其发放，兴**司将工程款支付给何*，符合表见代理的规定。（三）黄**和何*系挂靠江苏一建承接工程，故双方合同属无效。（四）江苏一建很多工程没有做完，系兴**司自行做的，该部分应从工程款予以扣除。综上，请求撤销一审判决，驳回江苏一建的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

江**建答辩称：（一）双方签订修改合同，明确约定原合同范围内的附楼装饰、安装部分由兴**司另行发包。1.2008年12月8日，江**建发函给兴**司，明确提出终止原合同中附楼部分施工。2.李*持有兴**司法定代表人陆**出具的授权委托书，故其有权代表兴**司与江**建订立修改合同。（二）事实上，附楼也是由何*、张*承包装饰，与江**建无关。1.兴**司支付给江**建的工程款1078万元，经手人黄**，均为主楼工程款，江**建均向兴**司出具了带有财务印章的收据。而签订修改合同后，兴**司将500余万款项直接支付给了何*，证明附楼工程是何*个人承接的，与江**建无关。2.何*与兴**司关于附楼如何约定，江**建并不知情，更不存在何*挂靠江**建的问题。3.何*、张*在原审均出庭证实，兴**司将附楼承包给何*、张*施工。4.兴**司也将兴明大酒店外场承包给何*施工。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审相同。

本院二审另查明，2008年12月8日，江苏一建向兴**司发函，决定停止履行双方原合同中附楼部分施工。兴**司向何*支付款项合计为6863923.24元，兴**司主张其中5535335.24元系支付给江苏一建的工程款，1328588元系支付给何*外场工程款。

二审法院认为

本院二审认为，江**建通过招投标承建兴**司兴明大酒店装饰工程，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，该合同上加盖有江**建的印章，从双方来往的函件来看均系江**建与兴**司之间发生，江**建收取兴**司涉案工程款，均出具了加盖有江**建的财务专用章的收款收据，兴**司虽认为涉案工程系黄**、何*挂靠江**建承建，但未提供证据证实，原审认定双方合同合法有效，符合法律规定。2008年12月8日，江**建向兴**司发函，认为兴**司未交付附楼土建等工程，导致江**建无法施工，决定停止履行双方合同中关于附楼部分的约定，要求兴**司另行安排其他施工单位施工。该函件显示，江**建在涉案附楼装饰工程未施工前已明确表示不再进行附楼工程施工。兴**司在收到江**建函件后没有明确表示不同意江**建关于停止履行附楼装饰工程的决定，而是由李*代表其公司与江**建签订修改合同，商讨关于原合同中关于附楼施工问题，兴**司明知李*与江**建签订修改合同，其虽然没有在修改合同上盖章，但亦没有表示不同意对原合同施工范围进行变更并要求江**建继续履行原合同。何*、张*、蔡*在原审中当庭作证，亦证实涉案附楼装饰工程系何*组织人员施工的。兴**司直接向何*支付的款项均由何*个人出具条据，而江**建认可的所收取工程款均有江**建出具的收据。兴**司对其未按照合同约定将工程款支付给江**建，而支付给何*不能作出合理的解释，且兴**司确实将涉案酒店的外场工程发包给何*个人施工。原审认定双方对施工范围进行了变更，附楼装饰工程系何*个人组织施工并无不当。兴**司认为附楼仍是江**建施工与事实不符，不予采信。因江**建与兴**司就原施工合同范围进行了变更，故江**建承建的涉案工程价款应按照修改合同确定为1505万元。兴**司支付给黄**1078万元，弱电改造款2.12万元，金柜管理系统款4.3万元，何*收取的37万元、水电费30036.52元、代付款64200元，蔡*收取的6000元，合计11250236.52元，双方没有争议，应认定为兴**司已付工程款。兴**司向何*支付其余的款项没有经江**建的授权，江**建对何*收取兴**司的款项从未进行过确认，双方合同中也没有约定何*可以收取工程款，且兴**司与何*另有建设工程合同关系，故兴**司主张支付给何*的款项应认定为支付给江**建的工程款依据不足，不予支持。至于兴**司与何*之间的款项纠纷，双方可另行处理。故应认定兴**司已付工程款数额为11250236.52元。兴**司虽称江**建有部分工程未完工，要求扣除该部分工程款，但没有提供证据证实，且兴**司已实际使用涉案酒店，故对兴**司该上述主张不予支持。综上，兴**司应向江**建支付工程款1505万元，已付11250236.52元，尚欠江**建3799763.48元，兴**司应当支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院作出（2012）苏*终字第0051号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37170元，由上诉人兴**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

最高人民检察院抗诉认为：（一）李*不是兴**司的委托代理人，无权以兴**司名义订立修改合同。江**建提供的2009年4月1日u0026amp;amp;ldquo;陆**出具的委托书u0026amp;amp;rdquo;，委托人系兴明大酒店而非兴**司。兴**司与兴明大酒店是两个独立的法人，因此这份委托书不能作为李*有权代表兴**司签署修改合同的依据。从委托书的具体内容看，委托事项为u0026amp;amp;ldquo;兴明大酒店开业前工程及各项筹备工作u0026amp;amp;rdquo;，并未明确李*具有代理兴**司签订施工合同的权利。故李*代表兴**司与江**建签订修改合同的行为系无权代理行为，不是兴**司的真实意思表示。（二）兴**司未在修改合同上盖章，修改合同依法不能成立。（三）修改合同未实际履行。兴**司提供并经江**建当庭认可的2009年6月29日和9月1日的工程联系单均证明，2009年6月20日之后，主、附楼仍然都由江**建施工，修改合同并未实际履行。

本院再审过程中，兴**司述称，兴**司未在修改合同上盖章，修改合同未生效；李*不是兴**司的委托代理人，无权订立修改合同并变更合同价款；修改合同无端增加了400万元，损害了兴**司的利益；原审认定附楼是何*施工是错误的；江苏一建实际收到的工程款是1640万元，而非原审认定的1125万元等。

再审被申请人辩称

江苏一建辩称，原审法院判决是正确的，请求维持原判。

本院认为

本案再审争议焦点是：（一）涉案修改合同是否成立、有效和实际履行；（二）涉案工程中附楼装饰工程是否系江**建承建，兴**司支付给何*的工程款是否应认定为向江**建支付的工程款。

本案再审经本院审判委员会研究认为：（一）涉案修改合同已成立，且有效。理由是：1.陆**于2009年4月1日向李*出具的委托书，明确载明u0026amp;amp;ldquo;兹江苏兴明国际大酒店开业前工程及各项筹备工作，委托李*先生全权负责u0026amp;amp;rdquo;。该委托书的委托人虽然是兴**酒店法定代表人陆**，但陆**既是兴**酒店的法定代表人，同时也是本案兴**司的法定代表人，具有双重身份。陆**在委托书中授权李*的范围是u0026amp;amp;ldquo;兴**酒店开业前工程及各项筹备工作u0026amp;amp;rdquo;，而兴**酒店开业前的装饰工程实际是兴**司经招投标后于2008年7月18日与江苏一建签订建筑装饰工程施工合同并交由江苏一建施工的，这表明兴**酒店开业前工程是兴**司负责的。而具有双重身份的陆**在委托书中将兴**酒店开业前工程也授权李*全权负责，这表明陆**于2009年4月1日向李*出具的委托书，实际是以兴**酒店和兴**司的法定代表人的双重身份出具的，并非仅以兴**酒店的法定代表人身份出具。因此，抗诉机关认为陆**出具的委托书委托人系兴**酒店而非兴**司，涉案u0026amp;amp;ldquo;委托书不能作为李*有权代表兴**司签署修改合同的依据u0026amp;amp;rdquo;的抗诉理由不能成立，本院不予支持。2.委托书的委托事项中虽未明确李*具有代理兴**司签订合同的权利，但委托书明确u0026amp;amp;ldquo;兴**酒店开业前工程及各项筹备工作，委托李*先生全权负责u0026amp;amp;rdquo;，既是u0026amp;amp;ldquo;全权负责u0026amp;amp;rdquo;，即表明李*具有代理兴**司签订修改合同的权利，抗诉机关认为u0026amp;amp;ldquo;涉案委托书的委托事项中不包括协商签订施工合同，故李*代表兴**司与江苏一建签订修改合同的行为系无权代理行为u0026amp;amp;rdquo;的抗诉理由无法律依据。3.兴**司虽没有在修改合同上盖章，但兴**司亦持有修改合同，此后兴**司既未对李*的代理资格提出异议，亦未公开声明修改合同无效或作废，反而自2009年6月18日起，在未经江苏一建同意或授权的情况下，以现金或打卡方式陆续给付何某500多万元工程款，上述事实均表明兴**司以其行为对修改合同予以了认可。抗诉机关认为u0026amp;amp;ldquo;兴**司未在修改合同上盖章，修改合同依法不能成立u0026amp;amp;rdquo;的抗诉理由不能成立。

（二）修改合同已实际履行。涉案工程中附楼装饰工程应认定系何*承建，兴**司支付给何*的工程款不应认定为向江**建支付的工程款。理由是：1.江**建在为兴**司施工主楼装饰工程时，何*系江**建的工作人员。期间，兴**司将兴**酒店的外场交由何*施工，双方未签订施工合同，亦未约定工程价款。兴**司称外场当时与何*约定的价款为170多万元，已支付给何*外场工程款1328588元，双方至今没有结算；而何*称，附楼、外场均是兴**司后来交由其施工的，其共收到兴**司的工程款600多万元。这表明何*虽系江**建的工作人员，但兴**司将兴**酒店的外场交由何*单独施工，其将兴**酒店的附楼交由何*单独施工具有一定的合理性和可能性。2.何*在原审中称附楼、外场均是兴**司后来交由其施工的。原审法院审理期间，何*、张*、蔡*均到庭作证，陈述附楼工程系何*承建。3.在修改合同签订前，兴**司汇付的工程款项，均由江**建向兴**司开具了财务收据。而在2009年6月20日签订修改合同后，自2009年6月18日起，兴**司以现金或打卡方式陆续给付何*500多万元款项，何*均以向兴**司出具借条或借据的形式收取，兴**司既未向江**建索取财务收据，也未对何*以向兴**司出具借条的形式收取款项提出异议，这表明在修改合同签订后，兴**司汇给何*500多万元款项实际是何*以个人名义收取，与江**建的工程款无关。因此，从兴**司自称将外场交与何*施工约定的价款为170多万元，而其共付给何*600多万元的事实看，原审认定附楼装饰工程是何*单独施工、修改合同已实际履行并无不当。4.抗诉机关虽提出2009年6月29日和9月1日的工程联系单，能够证明2009年6月20日修改合同签订之后，主、附楼仍由江**建施工，但这两张工程联系单，均无江**建的代表人黄**的签字，也无陆**的签字，且兴**司和兴**酒店也未加盖公章，不能证明联系单列明的工程已实际实施。且2009年9月1日的工程联系单，仅系地缆线施工，不能以此判定附楼工程的实际施工人。抗诉机关以2009年6月29日和9月1日的工程联系单，证明2009年6月20日修改合同签订之后，主、附楼均由江**建施工证据不足。

综合以上事实和证据，足以认定在修改合同签订后，兴**司将兴明大酒店的附楼和外场交由何*施工，附楼和外场的工程款项，兴**司也直接支付了何*，应当认定修改合同已成立并已实际履行。杭诉机关认为修改合同未成立也未实际履行的抗诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2012）苏*终字第0051号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日