南京方**有限公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南**有限公司（以下简称方中园公司）因与上诉人江苏**限公司（以下简称展旺公司）、原审第三人管仲江建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）淮中民初字第0047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人方中园公司的委托代理人李**，上诉人展旺公司的委托代理人王**、陈*到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审第三人管仲江无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月18日，方**公司的法定代表人周*出具授权委托书，主要内容是：我周*是南京方**有限公司的法定代表人，现授权管仲*为我公司的代理人，以本公司的名义参加江苏**限公司的综合楼装修装修工程的招标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。

2010年9月20日，以展**司为甲方，以方中**司为乙方，双方签订《建设工程施工合同》。约定，工程名称：江苏**有限公司综合楼装修工程；工程内容：本次招标内容为综合楼装修工程，包括施工图纸和工程量清单所列的内容以及承担保修期间的维护工作；承包范围：装潢工程及安装工程，工程价款320.7043万元；开工日期2010年9月26日，竣工日期2011年1月25日，总日历天数120天。如因承包人造成总工期延误，承包人每天向发包人支付合同总价0.2％的违约金；关于工程价款及支付约定：1.本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策性调整风险系数计入报价，工程结算时不做调整。风险费用的计算方法承包人报价时自行考虑，自主报价；2.工程款支付：工程完成50％进度支付合同总价的20％，工程进度完成80％再支付工程合同总价的20％，工程完工验收合格再支付合同总价的20％，工程完工一年时支付合同总价的30％，剩余工程款于工程完工两年时一次性付清。乙方项目经理周**、现场负责人管仲江；施工所用水电费用由施工单位负担6万元。

2010年9月22日，周*再次出具授权委托书，主要内容是：“我周*是南京方**有限公司的法定代表人，现授权委托管仲*为我公司施工江苏**限公司综合楼装修工程的现场负责人，在施工期间与甲方所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务我均予承认。授权期限：自即日起至竣工验收合格后止”。

合同签订后，方**公司于2010年9月26日进场施工，施工期间，展**司原合同约定施工项目及报价清单中约定的施工材料有部分调整、变更和增加，但就该部分双方通过甲方图纸变更、指令或工程联系单予以签字明确的很少。2011年5月30日，方**公司申请竣工验收，展**司于当日同意组织初验。同年6月10日，展**司签字盖章同意竣工验收合格，同时注明未按图施工的内容纳入维修范围。期间，展**司向方**公司银行账户付款给付工程款148万元。2010年年底，因工人为工资发放与方**公司及展**司发生矛盾，经金湖县政府有关部门协调，展**司又分别给付工人工资32万元和30万元，合计付款210万元。

2011年4月16日，以展**司为甲方，以第三人管仲*为乙方，双方签订“展旺管业大楼底层装修协议”一份，约定工程范围为：1.底层所有的墙面、顶面均为乳胶漆面，具体做法按样板房；2.地面按600×600抛光砖，黑色陶瓷踢脚线，材料以置业办公室样品为准，过门石为中国大理石；3.照明原则上为每间一开一擦二灯，如两间原线路为合并的，为一开四灯二擦；4.卫生间台盆、隔断等等；关于承包综合价：地面抛光砖为每平方米70元，踢脚线为每米11元，过门石每平方米70元，乳胶漆每平方米16元，照明每间120元。如有其它增加工程量按原大楼合同及001号工程联系单执行；关于工程款结算：工程款待乙方完成该工程并经甲方验收合格后一星期内付总价的50％款，竣工二个月后付40％，余款为包修金一年后付清。乙方向甲方结算工程款时，应凭国家规定的工程结算统一发票向甲方结算；关于施工时间要求：甲方要求乙方在15天内完成该工程的所有任务，即从2011年4月17日至2011年4月30日止，如延期每天罚款500元。就该工程施工，展**司主张系与第三人管仲*个人签订，与方**公司无关。方**公司则主张应纳入其施工的全部工程量计算工程价款。

2011年4月8日，第三人管仲*向展**司出具收条，内容是“今收到江苏**公司现金壹拾万元整（办公大楼装修工程款”；4月22日，第三人管仲*向展**司出具收条，内容是“今收到展旺管业办公楼装修工程款计币壹拾万元整（100000元）”；4月26日，第三人管仲*向展**司出具收条，内容是“今收到工程款计壹拾万元整（办公楼装修）”；5月9日，第三人管仲*向展**司出具收条，内容是“今收到展旺管业办公楼装修工程款壹拾万元整；5月26日，第三人管仲*向展**司出具收条，内容是“今收到展旺管业办公楼装修工程款柒万元整（70000元）”，上述款项合计47万元。上述款项展**司在财务记账凭证上均载明付南京方中园办公楼装修款现金，但没有具体付款附件，即记账凭证。经原审法院向展**司的代理人询问，答复是均给付现金，故财务做账时记为付现金。

2011年5月28日，第三人管仲*向展**司出具收条一份，内容“今收到展旺管业办公楼装修工程款现金计人民币捌拾捌万元整（880000元）”。

因双方就工程款支付问题产生争议，方中园公司于2013年1月21日向原审法院起诉，请求判令：1.展旺公司支付拖欠的工程款2849768．6l元并支付逾期利息（利息自2011年7月9日起计算至实际给付之日止，利率按银行同期贷款利率计算）；2、本案的诉讼费用由展旺公司承担。

被上诉人辩称

展**司答辩称：一、方**公司与展**司于2010年9月20日签署了承建装修展**司的综合楼《建设工程施工合同》后，展**司先后付款345万元（不含水电费6万元），其中由方**公司的实际施工人管仲*在方**公司的授权下从展**司处领取工程款135万元，该款应计算在展**司已经支付的工程款中。二、方**公司诉称工程量增加180余万元没有事实依据。在施工过程中，展**司变更的内容均由展**司出具书面《工程联系单》等，方**公司于2011年6月20日制作的金额为1802725．6l元的《签证总价》没有与展**司协商，也没有送达展**司，更没有得到展**司的确认。即使有变更的事项，方**公司同时也减少了原图纸的施工内容，对此，也应当予以扣减；三、方**公司在施工后，施工进度缓慢，在展**司多次催促下，方**公司虽作出书面承诺，但仍未能按约完工，给展**司造成较大的经济损失；四、由于方**公司不能及时完工、交付使用，经双方协商，对方**公司未完工的项目纳入维修范围，双方于2011年6月10日签署了工程竣工报告。工程交付后，方**公司对纳入维修范围未完工的项目一直没有施工，对工程的其他质量问题也未尽维修义务。故请求对此在本案一并处理。

第三人管仲*辩称：我是本案争议工程的实际施工人，我以方中**公司的名义与展**司签订合同并且履行施工义务。我与方**公司签过一份合同。我交给方**公司2.5%的管理费，展**司公司的工程实际上是我承包的。在施工中均是由我个人出资购买施工材料、组织人员施工等。展**司的工程款均是汇入方**公司的银行账户后再给我。施工中展**司变更和增加的工程量大概有170万元-180万元，包括底层装修。这都是320万元合同报价清单中超出的部分。变更和增加的工程没有展**司的签字，我当时找展**司张*初签字，张说最后一起签，但最后未签字。

在原审庭审中，关于47万元和88万元款项，展**司认为应当作为该公司给付方**公司工程款，故主张其总给付工程款数额为345万元，加上方**公司应当承担的水电费用6万元，合计展**司已付工程款351万元。方**公司认为第三人管仲*仅是施工现场负责人，并非是方**公司的项目经理，其无权代表方**公司从展**司处直接领取工程款。同时主张88万元实际系2011年8月份之后发生，但方**公司已于2011年8月1日发函给展**司，明确工程款结算由方**公司与展**司直接结算，工程项目部及项目部任何人员未经本公司特别授权，均无权代表公司结算上述工程款。展**司如支付工程款，必须通过银行转账方式汇入方**公司账户，其所有工程款必须汇入方**公司的银行账户。如以现金方式支付或汇入非本公司账户，本公司均不予认可。后来展**司与第三人搞虚假行为，将条据发生的时间提前到5月份。对47万元主张展**司并未实际给付。为证明其主张，方**公司提供因众多材料供应商向管仲*供应材料，后来材料供应商向方**公司主张给付材料款，方**公司向南京市公安局鼓楼分局刑警大队报案后，该大队与管仲*的询问笔录及管仲*本人出具给方**公司的“情况说明”予以证明。在上述材料中，管仲*承认88万元条据和47万元条据均为其出具。其中88万元是展**司法定代表人刘**和张**帮其向案外人借款担保，最终从其工程款中扣除，其中本金75万元，利息13万元。该款项除十几万元用于展**司工程上外，其余均被其个人私用或用在其个人的其它工地上。

在原审庭审中，第三人管仲*陈述：88万元是工程快结束的时候，我工程上缺钱用，该工程之外也需用钱，但是当时展**司不同意付工程款，让我自己去借，他们给我做担保。后来是展**司公司帮我偿还的。帮我付了本息88万元，其中本金75万元，这是我当时向外面借的。其中有展**司给我签字担保的，也有张**给我签字担保的，最后本息一共付了88万元。我当时打了一张总条给展**司，该笔钱我在工程上用了一部分。我认为展**司差我钱，该88万元是属于增加部分的工程款，是我和展**司之间单独的经济往来，和方**公司无关。47万元不是我经手的，展**司张**讲公司还是将这笔钱给我用，我当时打了收条，但是钱我没有拿到，还在张**那里，该笔钱后来用了一部分在工程中，该笔钱一部分我在发票中签字，从张**那里支出了，还有一部分我没有在发票上签字，但是张**也付了。张**是展**司的甲方代表。我只对我签字部分认可，大概十几万。具体可以鉴定。展**司则认为管仲*是争议工程的实际施工人，并且有方**公司法定代表人的授权委托书，因此其出具条据从展**司领款行为就等同于是展**司给付方**公司工程款。管仲*称出具47万元的条据但未实际领取款项不是事实。如果展**司没有付款给管仲*，管仲*作为成年人不可能出具借据给展**司做账，并且管仲*至今未能提供我公司张**出具给其的47万元收据，管仲*本人的陈述不真实。

另，在原审庭审中，经释明，管**表示其作为实际施工人施工的合同内工程款与合同外增加、变更的工程款均由方**公司负责与展**司结算，其再与方**公司内部结算。

针对合同内应当施工的项目是否完成、是否变更或者减少施工、合同外增加、变更的工程量是多少等争议，原审法院依法委托淮安市**有限公司进行工程造价鉴定。该公司出具了“淮财鉴（2012）第14号《工程造价咨询报告书》”：1.合同价3207043元施工项目中，调减工程204298.41元，安装工程合同内调增12483.49元，调减13101.72元，装饰工程签证153841.19元（含部分未签证但已做并认可），合同内工程最终工程价款为3155967.55元；2.管仲*与展**司签订协议施工的项目（一层、七层装饰、安装工程）工程造价为278516.79元；3.双方争议工程部分（包括方**公司主张的合同外无展**司签证部分）179763.36元。展**司认可该鉴定报告书，方**公司提出部分异议，淮安市**有限公司逐一予以答复，除所有办公室橱柜顶固拉手需增加1000元外，认为方**公司提出的异议部分鉴定时已经予以考虑，但因为方**公司主张的合同外施工的大部分内容既无展**司签证确认，亦在施工现场实际勘察不存在或无法勘察，故不能确认。为此支出鉴定费用25000元（其中方**公司交纳2万元、展**司交纳5000元）。方**公司对该答复仍持异议，认为合同外工程项目造价鉴定偏低，同时对KTV施工部分申请重新鉴定。

原审法院认为，方中园公司授权第三人管仲*代表方中园公司，与展**司签订的《建设工程施工合同》为合法、有效合同，双方均应当按照合同约定享有权利并履行义务。第三人管仲*虽然代表方中园公司与展**司签订合同，但本案争议的工程实际系其个人承包施工并向方中园公司交纳管理费用，故管仲*应认定为本案争议工程的实际施工人。作为实际施工人，其依法享有向展**司主张相应工程款的权利。但因管仲*在诉讼中明确表示其权利由方中园公司行使，故方中园公司向展**司主张本案争议工程款有事实和法律依据。

关于争议工程款数额问题，经依法委托鉴定，3207042.93元合同内工程项目结合增加、变更的工程量，最终确认3155967.55元；合同外施工的部分一层加七层装饰、安装工程为278516.79元；方**公司主张的合同外施工包括无展旺公司签证部分工程量为179763.36元，合计方**公司施工的工程价款为3615247.70元（含鉴定单位异议答复增加顶固拉手1000元）。展旺公司认可鉴定意见。方**公司虽然对鉴定意见提出异议，鉴定人也予以答复。鉴定人的答复意见比较客观、公正，应当予以采信。因方**公司不能提供充分证据否认鉴定意见，故对其申请重新鉴定的意见不予采信。原审法院确认方**公司能够主张的工程款为3615247.70元。

关于展**司付款数额问题，方中**司认可展**司直接汇款至方中**司财务账户148万元，经政府部门协调给付农民工工资62万元，加上方中**司应当承担的水电费用6万元，展**司合计已付款216万元。关于展**司直接付款88万元和47万元给管仲*是否应当认定为展**司给付工程款问题。原审法院认为47万元应当认定为展**司给付方中**司工程款。具体理由是：1.方中**司与展**司所签订合同中并未明确约定展**司付款必须汇入方中**司的银行账户，而根据方中**司2010年9月22日对管仲*的授权委托，管仲*在施工期间与展**司所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，方中**司均予承认；2.管仲*承认47万元组成的5张条据系其本人出具给展**司；3.展**司已提供47万元财务付款记账凭证；4.管仲*本人在“情况说明”及庭审中陈述该47万元为委托展**司代其支付人工费用和工程材料款，其在出具条据给展**司时，展**司并未实际付款，当时展**司经办人张**亦向其出具47万元的收据。虽然管仲*陈述相关付款要经其审核签字确认，但因为其已经出具收据给展**司，可以认为展**司已经付款。鉴于展**司否认其工作人员张**出具47万元的收据给管仲*。方中**司及管仲*至今未能举证张**出具47万元收据给管仲*的证据，故对方中**司及管仲*不认可47万元为展**司付款凭证的主张不予采信。

关于88万元是否应认定为展**司给付方**公司工程款问题。原审法院认为该款不能认定为展**司给付方**公司工程款。具体理由是：1.管仲*承认88万元条据是其在2011年年底左右出具，但与47万元条据有区别的是，该88万元并非本案争议工程施工项目所用，按照管仲*的当庭陈述和其在公安机关陈述的笔录，该款主要在管仲*其它外接工程上使用，本案争议工程仅使用十几万元；2.展**司给付管仲*该款项没有公司财务记账凭证。按照管仲*陈述借款75万元本金，还款加13万元利息，合计88万元。75万元数额较大，展**司未能举证该款项如何支付给管仲*。而按照展**司陈述，是展**司法定代表人个人为管仲*借款提供担保，后来从给付管仲*的工程款中扣除，钱是还给老板个人，所以在公司财务上没有记账凭证。方**公司及管仲*均陈述88万元借款是2011年8月以后，是在方**公司发函给展**司，要求所有付款必须汇至方**公司财务账户后，展**司与管仲*做的假借据，将时间提前到2011年5月28日，这在管仲*与南京市公安局鼓楼分局的谈话笔录中有明确记载；3.展**司虽然否认将借据时间提前。但并没有提供借据载明2011年5月28日付款75万元给管仲*的相关付款证据；4.鉴于展**司未能充分举证实际借款发生的时间是在2011年5月28日，法院有理由相信方**公司及管仲*陈述借款时间发生在2011年8月1日以后是客观事实，即方**公司发函给展**司后、发生75万元借款的事实。因此展**司借款给管仲*的行为，只能认定为其与管仲*个人之间发生的借款行为，与方**公司无关。

方**公司能够主张的工程款为：3615247.70元－210万元－47万元－6万元＝985247.70元。因展**司已签字盖章认可方**公司于2011年6月10日竣工交付使用，依据双方合同约定，2011年6月10日工程竣工验收合格交付时，展**司付款至工程总价的60％为2169148.62元；工程完工一年时，付款至工程总价的90％为3253722.93元；剩余工程款于工程完工两年时一次性付清。因此展**司应当将剩余工程款985247.70元一次性支付给方**公司，同时依法应承担逾期付款利息。因展**司在2011年6月10日前已付款263万元，不违反合同约定，故不承担逾期付款利息。到2012年6月10日，展**司应当付款3253722.93元，欠付款623722.93元，该款应当参照银行同期同类贷款的利率计算逾期付款的利息。到2013年6月10日，展**司应当给付剩余的全部工程款，其欠付款361524.77元并应参照同期同类银行贷款利率，给付逾期付款的利息。

综上，方**公司的诉讼请求部分成立，依法应予支持。经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第三十九条第一款、第七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条，第十八条之规定，判决如下：一、展**司于判决生效后15日内，一次性支付方**公司工程款985247.70元，同时承担逾期给付工程款的银行利息。其中623722.93元从2012年6月11日起至付清该款时止，按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率，计算逾期付款利息；其中361524.77元从2013年6月11日起至付清该款时止，按照中**银行公布的同期同类银行贷款利率，计算逾期付款利息。二、驳回方**公司其它诉讼请求。一审案件受理费29598元，由方**公司负担19000元，展**司负担10598元；司法鉴定费25000元，由方**公司负担20000元，由展**司负担5000元。

方**公司上诉称：1.原审法院仅以鉴定报告的造价为限，属于明显错误。鉴定报告并未涵盖本案工程的全部工作量，还应当采纳方**公司对施工情况的陈述、签证、现场工人的说明等证据；鉴定报告存在大量遗漏项目，方**公司已经重新申请鉴定；对于投标时没有的材料，鉴定报告没有按照市场价计算，而是按照定额价计算，这种标准是错误的，且计算单价太低；二审法院应当对鉴定报告少算、漏算工程量的造价重新进行鉴定，并重新计算展**司应付的工程总价款。2.在案涉施工合同中，明确约定项目经理是周**，管仲*只是现场负责人。在方**公司出具的《授权委托书》中再一次明确管仲*是现场负责人，案涉工程的投标、设计、施工、竣工验收等工作均由方**公司负责完成，管仲*只是在现场负责工程施工进度、质量等事务性工作。本案工程的所有人的工资、所有的材料款均由方**公司支付，管仲*并不承担任何费用。故原审法院将管仲*认定为实际施工人是错误的，应予纠正。3.原审法院将47万元认定为已付工程款是错误的。《授权委托书》明确管仲*仅是现场负责人，并没有任何领取工程款的权限，而且展**司之前的数次付款均未由管仲*代领。该47万元只有管仲*的收条，没有任何付款凭证，也没有任何银行取款凭证，更没有付款时间、付款对象、付款金额、付款经过等证据佐证。2011年11月17日的公安机关询问笔录及管仲*当庭陈述均表明其只是打了47万元的收条，实际并未拿到一分钱。在方**公司没有特别授权的情况下，展**司没有任何代付款项的权利，因此，即使该47万元中有一部分对外付款是真实的，该付款也应当是展**司偿还自身的欠款，与方**公司无关。综上，请求二审改判展**司支付方**公司工程款2849768.61元并支付逾期利息（利息自2011年7月9日起至实际给付之日止，利率按银行同期贷款利率计算）

展**司答辩称：1.方中**司认为原判中采信的鉴定报告存在少算、漏算工程量及计算依据错误，没有事实依据。鉴定机构在原审程序中进行了书面回复，对其异议没有采信。方中**司主张重新鉴定不符合证据规则中规定的重新鉴定的情形，据此展**司认为方中**司的上诉第一点理由不能成立。2.方中**司认为原判认定管仲*为实际施工人属于适用法律错误，没有事实和法律依据，管仲*和方中**司之间是挂靠关系，是本案的实际转承包人，就是实际施工人。3.方中**司认为管仲*领取的47万款项不能认定为工程款，同样没有事实依据。方中**司提供的证据能够与管仲*自认的事实相互印证，展**司向管仲*支付工程款，也不损害方中**司的利益。

展**司上诉称：一、应改判方**公司返还展**司工程款354032.45元。1.管**收取的88万元工程款应认定为展**司已经支付的款项，根据管**出具的书面证据，该88万元，展**司已于2011年5月28日支付，管**作为方**公司的委托人及该工程的实际施工人，有权收取该项目的工程款。管**在公安机关的询问笔录中明确承认其所借的88万元全部用于本案工程的工人工资和材料款，原审法院认定该88万元主要用于其它外接工程的理由无依据，即使管**关于88万元的陈述成立及该款为借款担保，那么，展**司为管**垫付的借款理应在展**司所欠管**的工程款中予以冲抵。2.《工程造价咨询报告书》中争议项目工程造价179793.36元不应认定为方**公司的工程款。展**司虽然在一审中对该报告没有异议，但并不是对该报告中“争议项目工程造价”认可为方中园的工程款，正是因为鉴定机构将此款列为争议项目，展**司才认可该报告书，且展**司明确表示此款不能认定为工程款。3.管**2011年4月16日与展**司签署的《展旺管业大楼底层简装修协议》与本案无关，不应在本案中一并处理。该协议是管**个人与展**司所签署，管**没有以方**公司名义与展**司签署该协议，故该协议应认定为管**与展**司之间的协议。虽然管**自愿作为本案第三人参与诉讼，但其作为实际施工人只能就展**司、方**公司之间的《建设工程施工合同》主张权利，不能就本案以外的法律关系在本案中主张权利。如果管**同意转让《展旺管业大楼底层简装修协议》中的工程款归方**公司所有，应征得展**司的同意，因为其转让工程款不是单纯的债权转让，而是就该协议的全部权利义务的转让，根据合同法的规定，应征得相对方的同意。故本案的工程款应认定为3155967.55元，展**司先后付款345万元（不含水电费6万元），方**公司应返还展**司工程款354032.45元（345万元＋6万元-3155967.55元）。二、原审适用法律错误，程序违法，应予纠正。根据方**公司及管**的当庭陈述，管**非方**公司的职工或项目经理，其仅是挂靠在方**公司承建案涉工程，其向方**公司缴纳2.5%的管理费，原审对此也予认可，但原审却认定展**司与方**公司之间的《建设工程施工合同》为有效合同属于法律适用错误，因案涉工程系管**挂靠方**公司进行施工，应依法认定该合同为无效合同。

此外，在原审诉讼中，展**司一再要求原审法院对展**司的逾期完工的违约责任及保修责任在本案中一并处理或作为反诉处理，并向原审法院提交了反诉状，但原审法院未予处理。原审中，管仲*作为第三人仅参加一次庭审，此后，原审法院未能依法传唤管仲*到庭参加诉讼，诉讼程序显属不当。

综上，请求二审予以改判。支持展**司的上诉请求。

方**公司答辩称：1.展**司的第一个和第三个上诉请求，在一审中未提出过，原审法院也未审理过，展**司在二审期间提出，不符合民事诉讼法的有关规定。2.展**司提出的第二项上诉理由没有法律依据。首先，方**公司已经上诉主张本案工程造价计算错误，工程造价应当不止鉴定的360万元，而展**司仅支付了210万元，因此不存在多付的情况。同时展**司提出上诉的88万元，除了原审判决中已经认定的理由之外，方**公司再强调两点：在2011年6月2日展**司召开的本案工程验收和座谈会会议记录清楚记载付工程款195万元，就是付给方**公司账户的148万及展**司认为的所谓77万元，根本就没有88万元，可见2011年5月28日展**司的88万元收条是虚假的，或者与本案工程款无关。其次，展**司在原审庭审中，已经自认88万元如果支付了，也是展**司的法定代表人个人支付的，没有入公司账。第三，关于展**司提出的争议工程，方**公司已经上诉主张认为不属于争议工程，这些项目应当计入工程款。第四，关于底层等工程，展**司一方面说管仲*没有资质，本案的建设施工合同无效，另一方面又说该底层工程是与管仲*个人签订，与实际不符。实际上，底层工程是本案工程的附属工程，工程款应支付给方**公司。第五，案涉施工合同是合法有效的，整个工程都是由方**公司投标、施工、竣工验收、支付工人工资、材料款等。另外自2011年诉讼以来，展**司从未提出过合同效力问题。现在提出效力问题，与上述事实不符。原审法院审理程序合法，展**司提出的所谓反诉，原审法院在审理之前和审理时都已经讲明，展**司的反诉先作为抗辩来审理，并没有认可他的反诉，案件审理后发现展**司的这些理由根本连抗辩都算不上，因此自然构不成反诉。请求二审法院驳回展**司的上诉请求。

本院查明

二审查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。

本院另查明：方**公司就案涉工程工程款纠纷，曾于2012年2月21日向原审法院起诉，原审法院就案涉工程工程款数额委托淮安市**有限公司出具鉴定意见，该机构于2012年11月2日出具“淮财鉴（2012）第14号”《关于江苏**限公司综合楼装修工程造价鉴定结果报告书》，双方当事人对该鉴定报告书进行了质证。2012年12月10日，方**公司向原审法院申请撤诉，原审法院于2012年12月11日作出（2012）淮中民初字第0022号民事裁定，准许方**公司撤诉。2013年1月21日，方**公司重新向原审法院起诉，请求判如所请。

经双方当事人确认的二审争议焦点为：1.双方签订的建设施工合同效力应如何认定？2.原审认定的本案工程总造价是否正确？3.本案的已付工程款应如何认定？包括双方争议的47万元和88万元的问题。

本院认为

关于第一个争议焦点，本院认为：虽然方**公司与展**司签订《建设工程施工合同》，但根据查明的事实，该合同的实际施工人为管仲*，方**公司仅收取管仲*一定比例的管理费，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，该合同应认定为无效。实际施工人管仲*同意由方**公司主张本案工程款，系处分自己的民事诉讼权利，不违反法律规定，应予准许。因本案工程经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，方**公司请求参照合同约定支付工程款，应予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为：原审法院（2012）淮中民初字第0022号案件中，案涉工程造价已经鉴定，鉴定报告已经双方当事人质证，鉴定人也到庭对双方当事人提出的异议做了答复，故原审法院依据案涉工程造价鉴定意见确定案涉工程总造价，依据充分，鉴定意见可以作为双方当事人结算工程价款的依据。

关于方**公司提出的鉴定意见中漏算、少算问题，本院认为，在原审法院（2012）淮中民初字第0022号案件中，鉴定人针对双方当事人对“工程造价咨询报告书”提出的异议，于2012年11月19日进行了书面答复，后在2012年12月10日的庭审中，鉴定人出庭对双方当事人提出的异议再次予以答复，且在该案中，原审法院并未收到方**公司提出的漏算、少算的书面异议；在本案中，方**公司提出的异议亦不足以推翻鉴定意见，故原审法院对方**公司提出的异议未予采纳，并无不当。

关于179793.36元是否应当认定为工程款的问题，本院认为：根据“工程造价咨询报告书”记载，该争议项目包括：装饰工程找平层、装饰工程砖墙主材调差、装饰工程保洁费及石雕、安装工程。鉴定人在2012年12月10日庭审中，从工程施工规范、现场工程量、签证单上所确定的价格以及现场调查了解的情况，针对上述各项目逐一进行了答复。结合本案实际情况，原审法院将上述179793.36元争议项目的工程造价认定为工程款具有一定的合理性，展**司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，本院认为：47万元应当认定为展**司给付方**公司工程款。首先，方**公司与展**司所签订合同中并未明确约定展**司付款必须汇入方**公司的银行账户，而根据方**公司2010年9月22日对管**的授权委托，管**在施工期间与展**司所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，方**公司均予承认，故管**所收取的47万元应当认定为展**司支付给方**公司的工程款；其次，管**承认47万元组成的5张条据系其本人出具给展**司；第三，展**司已提供47万元财务付款记账凭证；第四，管**本人在“情况说明”及庭审中陈述该47万元为委托展**司代其支付人工费用和工程材料款，其在出具条据给展**司时，展**司并未实际付款，当时展**司经办人张**亦向其出具47万元的收据。虽然管**陈述相关付款要经其审核签字确认，但因为其已经出具收据给展**司，可以认为展**司已经付款。方**公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

关于88万元是否应认定为展**司给付方**公司工程款问题。本院认为：该款不能认定为展**司给付方**公司工程款。首先，管**承认88万元条据是其在2011年年底左右出具的，但与47万元条据有区别的是，该88万元并非本案争议工程施工项目所用，而是主要用在管**的其它外接工程上，本案争议工程仅使用十几万元，且该款项在展**司账上并没有财务记账凭证记载支出过该款项。其次，案涉88万元借款发生在2011年8月方**公司发函给展**司要求所有付款必须汇至方**公司财务账户之后，而展**司与管**将借款时间提前到2011年5月28日，该事实在南京市公安局鼓楼分局与管**的谈话笔录中有明确记载；第三，展**司虽然否认将借据时间提前，但并没有提供借据载明时间2011年5月28日付款75万元给管**的相关付款证据。故展**司借款给管**的行为，应认定为其与管**个人之间发生的借款行为，展**司主张在本案中作为已付方**公司工程款，依据不足。展**司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于展**司在二审中提出的底层大楼的装修、反诉、程序问题，本院认为：一、《展旺管业大楼底层简装修协议》虽是管仲*与展**司签订，但在（2012）淮中民初字第0022号案件的庭审中，管仲*出庭陈述，明确表示将该项工程款的主张权利委托方**公司行使，故原审法院将底层大楼的简装修工程的工程款在本案中一并处理并无不当。二、展**司虽然在（2012）淮中民初字第0022号案件中提出反诉，请求方**公司承担逾期完工的违约金865901元及要求方**公司履行保修义务，对施工的质量问题无偿修复、返工，但（2012）淮中民初字第0022号案件已经作撤诉处理，而在本案中，展**司并未向原审法院提出反诉请求，故就本案而言，原审法院不存在违反程序的问题。展**司的上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。

另，展**司还提出管仲*未能参与本案所有庭审活动，原审诉讼程序不当的问题，本院认为：管仲*在（2012）淮中民初字第0022号案件中，已经出庭就案涉的相关事实作了陈述，故展**司的该项异议缺乏法律依据，不能成立。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但本案建设工程施工合同应认定为无效。上诉人方中园公司的全部上诉请求及理由均不能成立，上诉人展望公司关于合同效力部分的上诉理由成立，但其他上诉请求及理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29598元，由南京方**有限公司负担17758.80元；由江苏**限公司负担11839.20元。南京方**有限公司已预交19000元，剩余部分1241.20元，本院予以退还；江苏**限公司已预交16853元，剩余部分5013.80元由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日