上诉人南京恒厦**有限公司与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京恒厦**有限公司（以下简称恒厦第五公司）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人恒厦第五公司的委托代理人陆*、张**，被上诉人张**及其委托代理人徐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

张*中原审诉称，2010年7月29日，张*中与恒**公司签订了《分包工程承包协议书》，其中约定：由张*中承包位于南京市锦江路6号危旧厂房改造主楼一层以上和北地下车库范围内的水、强电、弱电的预埋、安装、调试等工作，弱电、消防工程的预埋（不包括安装调试）；合同价款为固定价18.3万。张*中按照合同和图纸施工，并报送了已经完工部分的《工序质量报验单》。施工过程中，经恒**公司的工作人员确认增加了安装套管等工程量，该部分工程价款为5000元。张*中还应恒**公司的要求将二楼接通临时上、下水并引至化粪池，这部分工程价款为5000元。另外，由于该工程二层柱质检验收时不合格，在2010年10月19日被质检部门要求停工整改，由此导致张*中窝工，直到2011年3月15日张*中被赶出施工现场，恒**公司应按合同约定向张*中支付每天100元的停工费共14700元。在张*中已做完工程70%，双方未解除合同的情况下，恒**公司为达到拒付工程款、停工费的目的，擅自找第三方进场施工。恒**公司仅支付张*中4.5万元的民工生活费。

上述工程款中绝大部分是农民工工资，张**多次向恒**公司讨要，均遭拒绝。为维护张**的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、恒**公司支付张**工程款72777.65元、停工费14700元；2、恒**公司承担本案诉讼费和鉴定费。

一审被告辩称

恒**公司原审辩称，恒**公司是该工程的承包人，与张**签订了合同，但张**没有将合同约定的全部工程做完，张**所完成的工程价款只有29500元，已支付张**45000元，故张**还应退还部分工程款给恒**公司。

一审法院查明

原审法院经审理查明，江苏**有限公司（以下简称新东南公司）是南京市锦江路6号危旧厂房改造工程的建设方，恒**公司是该工程的施工方。2010年7月29日，张*中作为乙方与恒**公司作为甲方签订了《分包工程承包协议书》，约定：甲方在北圩二村有项目分包，乙方自愿承包。乙方承包位于南京市锦江路6号危旧厂房改造主楼一层以上和北地下车库图纸范围内水、电、强、弱电消防工程项目的预埋、安装、调试及做工程竣工资料齐全，直至工程全部结束交付使用，并在规定之日内保修事项。总工程款18.3万元。其中乙方辅材包括钢丝、锯条等。付款方式：主体封顶前，每月付生活费、工资费等共计每月5000元，平时不再零星付款。若遇春节，力争按已做工结至90%，余款工程结束时留5%质保金，保质一年（一年内付清），其余一次付清。若甲方停工需付停工费每人每天100元，按1人计算。有关主材预埋管、合、箱、电线、电器等由甲方供。钢丝、锯条由乙方负责。本分包工程所有水电工使用机械设备以及小型工具、专用工具、模具、夹具由乙方处理，并负责维护维修，费用乙方承担。合同签订后，张*中带工人开始施工，2011年3月15日张*中离开工地，合同约定的工程量未全部完成，张*中共收到工程款45000元。

因双方对工程价款有争议，张**向法院申请对已完成的工程量价款进行鉴定，原审法院依法委托江苏建**限公司（以下简称建**司）对涉案工程造价进行鉴定，建**司出具了苏建威鉴（2013）011号鉴定报告。鉴定报告载明：双方无争议部分工程费用为59286.35元，其中规费为1495.36元、税金为1993.79元；有争议部分工程费用为13491.3元，其中规费、税金、安全文明施工费为927.36元，屋顶水箱刚性防水套管预埋费用579.96元，过渡盒995.85元，电气配线932.16元，辅助材料费7789.10元，换气扇预埋套管425.25元，电气配管1841.62元。张**对该份鉴定报告的质证意见是报告列明的有争议部分涉及的工程也是张**做的，张**持有新东南公司工程师刘*绘制的水箱套管预埋图，证人也证明水箱套管预埋是张**所做，合同中约定机械由张**提供，实际也是张**提供，故恒**公司应支付张**无争议部分和有争议部分的所有工程费用。恒**公司的质证意见是报告中列明的措施费、规费、税费是恒**公司支付给相关单位的，不应支付给张**；建**司仅根据施工图纸核算，而没有进行现场测量，实际跟施工图纸是不一致的；一些项目的单价和数量不正确；对于有争议部分涉及的工程不是张**完成，机械是恒**公司提供的。

原审另查，因南京市锦江路6号翻建危旧厂房工程的主体部位存在质量问题，南京市建筑安装工程质量监督站责令新东南公司于2010年10月19日起暂停施工，后同意新东南公司于2011年8月2日起复工。原审庭审后，张**向原审法院表示对于有争议部分的工程款，张**只主张屋顶水箱刚性防水套管预埋费用579.96元、辅助材料费7789.10元。

上述事实，有双方陈述、《分包工程承包协议书》、苏**（2013）011号鉴定报告、新东南公司崔**写的屋面卫生间增加预埋套管签单、刘*绘制的水箱套管预埋安装图等证据证明。

一审法院认为

原审法院认为，张**与恒**公司签订的《分包工程承包协议书》系双方的真实意思表示，在张**完成相应的工程量后，恒**公司应支付相应的工程款。对于无争议部分的工程费用，原审法院予以确认，但其中的规费、税金张**并未缴纳，故应予扣除。对于有争议部分的费用，因张**提供了新东南公司工程师刘*绘制的屋顶水箱套管预埋图，现场也与预埋图一致，恒**公司也未能举证证明系他人施工，故原审法院认定该工程系张**施工，恒**公司应支付这部分费用；关于辅助材料费用，因《分包工程承包协议书》中约定“钢丝、锯条由乙方负责。本分包工程所有水电工使用机械设备以及小型工具、专用工具、模具、夹具由乙方处理，并负责维护维修，费用乙方承担”，恒**公司也未能举证证明其提供了辅助材料，故恒**公司应向张**支付辅助材料费。综上，恒**公司应向张**支付总工程款55797.2元，扣除已支付的45000元，恒**公司还需支付10797.2元。

关于停工费，根据《分包工程承包协议书》中约定“若甲方停工需付停工费每人每天100元，按1人计算”，因恒**公司于2010年10月19日起停工，故恒**公司应向张**支付自2010年10月19日至2011年3月15日每天100元的停工费14600元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，原审法院判决：一、南京恒厦**有限公司在判决生效之日起十日内给付张**工程款10797.2元及停工费14600元。二、驳回张**的其他诉讼请求。一审案件受理费2280元由张**负担1845元，恒**公司负担435元；鉴定费8000元，由张**负担4000元，恒**公司负担4000元（张**已预交，恒**公司在给付上述款项时将应担之款一并支付张**）。

上诉人诉称

恒**公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，判决依据不足。一、1、鉴定报告严重失实，被上诉人施工的工程量没到施工现场进行测量，鉴定机构就出具鉴定报告。2、因工程的定额里有水电费含量，被上诉人实际用的水和电应该要全额扣除。3、施工个人不应收取现场文明措施费，临时设施费，工程排污费。二、关于停工费的问题，整个工期内，被上诉人的工人并没有停过工，上诉人也没有正式通知被上诉人停过工，被上诉人完成的工程量还是在所谓的停工期间完成的，根本不存在停工146天这一事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担全部费用。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，原审认定的工程款中已扣除了规费，文明施工费及税金。施工机械用的材料是由张**自己准备的，鉴定报告是按照工程量进行套算的。鉴定机构工作人员、原审承办人及双方当事人均到现场实际进行了实地勘察。水电是含在措施费用里面，有国家相关规定的，鉴定报告里并没有临时水电费这一项。误工费是根据合同约定计算出来的，虽然说现场有可能偷偷在施工，但是影响了我方的工期，因为我方有五六个人在那里干活，上诉人只要有停工就应按1人补贴我方每天100元。一审判决计算上有笔误，实际上少算了我方辅助材料费579.96元和套管预埋费用7789.10元，请求二审法院应予更正。

双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，上诉**五公司与被上诉人张*中双方签订的《分包工程承包协议书》实为劳务性质的分包协议，是双方当事人真实意思表示、合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，涉案工程已经法院依法委托的鉴定机构进行了造价鉴定，该鉴定报告经双方庭审质证，程序上合法。现涉案工程已交付给上诉人使用，被上诉人要求上诉人支付欠付的工程款有事实与法律依据。关于上诉人主张扣除水电费用的问题，从鉴定报告内容来看，本案涉案工程造价是根据费用定额，按包工不包料标准计取的，由人工费、措施费、规费、及税金组成，并不含水电费用。协议对水电费用也未约定，且上诉人对被上诉人所做工程实际产生多少水电费用也未提供相关证据予以佐证，故对上诉人该项上诉主张，因依据不足，本院不予支持。关于停工费问题，因涉案工程二层柱质检验收时认定不合格，质检部门于2010年10月19日发通知要求上诉人停工整改。该停工对被上诉人施工工期造成实质性影响，根据双方协议约定，上诉人停工需付停工费按一个人计算每天100元，故原审法院据此判决上诉人给付停工费，并无不当。被上诉人辩称原审认定的屋顶水箱刚性防水套管预埋费用579.96元、辅助材料费7789.10元，存在漏算，因被上诉人就此项主张未提起上诉，故本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费2280元，由上诉人南**第五有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月五日