上诉人杨**与被上诉人**有限公司、淮安市**限责任公司南**公司、淮安市**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人安徽仁和建设**公司（以下简称仁**司）、淮安市楚光**南京分公司（以下简称楚光南京分公司）、淮安市**限责任公司（以下简称楚**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人杨**的委托代理人周**，被上诉人仁**司的委托代理人刘**、邹*到庭参加诉讼。楚**司及楚光**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

仁**司原审诉称，杨**代楚**分公司将承接的南京东**责任公司（以下简称东**司）接跨厂房工程承包给其施工，其按约定进入场地施工。其承包的施工任务即将完成时，因楚**司与东**司为工程价款产生纠纷，2011年5月通知其停工。停工后，其多次催促杨**尽快复工，并要求支付工程款，但杨**一直予以拖延。因杨**的原因造成工程不能完工，给其造成损失。现起诉要求杨**给付工程款362300元（已扣除被告方支付的工程款200000元），并自停工之次日即2011年5月21日起按每天590元的标准给付误工费和利息损失，要求楚**分公司、楚**司承担连带责任。

一审被告辩称

杨**原审辩称，其作为楚**司的负责人，负责公司的施工，属于职务行为。其与仁**司签订的施工合同是代表楚*南**公司及楚**司签订的，故其不应承担工程款给付的责任，请求法院驳****司对其的诉讼请求。

楚**分公司、楚**司原审共同辩称，本案的工程鉴定价格高于实际施工价格，工程总价款应为460000余元，其已给付了仁**司250000元的工程款。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年11月21日，东**司（发包人）与楚*南京分公司（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定东**司将位于南京麒麟工业园接跨厂房发包给楚*南京分公司。同年11月22日，杨**（发包方、甲方）与仁**司（承包方、乙方）签订钢结构工程制作安装合同，约定杨**将东**司接跨厂房工程钢结构部分的采购、制作、运输和安装工程发包给仁**司；工程实行包工包料，暂定2274平方米，一次性包定，单方造价为260元／平方米，结算总价按实际建筑平方计算，约590000元；工期以甲方提供符合钢结构安装条件的日期起，进场施工约20个有效工作日；工程款支付方式：双方签订合同之日起三日内甲方付给乙方合同总造价的20%，计118000元，乙方主钢构件进场二日内甲方付乙方合同总造价的30%计177000元，主钢架全部安装结束，屋面彩钢板进场前甲方付乙方合同总造价的25%，计147500元，所有钢结构工程结束后三日内甲方付乙方合同总造价的22%，计129800元，其余按结算总价的3%作为质保金，质保金一年内付清；由于甲方原因不能顺利施工（含甲方未能如期付款）超过三天，甲方需补偿乙方误工费，误工费按合同总价千分之一每天计算，并工期顺延。合同签订后，仁**司进场施工。2011年5月，楚*南京分公司通知仁**司停工。此后，仁**司未能再施工。2012年8月14日，楚*南京分公司与东**司解除了建设工程施工合同。2012年9月26日，仁**司曾向原审法院提起诉讼，要求杨**、东**司给付工程款，后***司撤回起诉。2013年4月16日，仁**司再次向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

审理中，仁**司向原审法院申请对已其完成的工程造价进行鉴定。原审法院依法委托江苏**有限公司（以下简称建**司）进行了鉴定。2013年11月，建**司出具工程造价鉴定报告书，认为根据仁**司提供的工程量清单计价表中工程造价合计为595718元，扣****司未施工内容，工程总价为557278元，因合同总价590000元为工程量清单计价造价让利后价格，故鉴定工程造价也同比相应下浮，仁**司所施工的东**司接跨厂房工程造价为551928.97元。仁**司支付了鉴定费15000元。杨**已给付***司工程款250000元。庭审中，双方一致认可杨**与仁**司签订的合同已不能继续履行，且仁**司认可杨**提出的资料检测费4000元未实际发生，应予以扣除的意见。仁**司自愿放弃误工费损失的主张，并自愿表示从其第一次起诉时按中**银行同期贷款利率的标准计算利息损失。

另查明，2008年1月1日，杨**与楚*南京分公司签订工程承包协议书，约定楚*南京分公司向杨**提供各种资料，协助杨**进行施工管理，协助杨**和建设单位签订合同，协助杨**按楚*南京分公司名义和建设单位签订的总合同的付款约定向建设单位收取工程款，并即时向杨**支付工程款，确保该项目建设资金专款专用，有权按照该协议收取杨**承包经营管理费；杨**在法律规定的范围内从事经营活动，单独核算，自负盈亏，对外采购该工程材料及支付价款等均应以楚*南京分公司的名义进行，发生的所有债务均由乙方自行负责。楚*南京分公司系被告楚*公司开办的不具备法人资格的分支机构。

原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，楚**分公司将其承包的东**司接跨厂房工程转包给杨**施工，杨**又将该厂房的钢结构工程分包给仁**司。因杨**无建筑施工企业资质，故双方签订的合同应无效。现杨**与仁**司之间的合同已不能继续履行，杨**应当按照合同的约定支付相应的工程价款。根据杨**与楚**分公司之间的工程承包协议书可以认定杨**承包楚**分公司承接的工程。杨**辩称其与仁**司签订合同系代表楚**分公司履行职务行为的意见，未能提供相应的证据证实，不予采纳。楚**分公司将工程转包给无施工资质的杨**，故其应与杨**承担连带责任。楚**分公司系楚*公司开办的不具备法人资格的分支机构，故楚*公司应对楚**分公司的债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。

关于仁**司已完工工程的工程价款问题。经原审法院委托建**司进行鉴定，建**司认定工程总价为557278元，但庭审中双方均认可资料检测费4000元未实际发生，故该费用应予以扣除，且工程造价亦应当按照让利后的价格进行下浮，原审法院确认仁**司已完工的工程价款为547967.36元［（557278元－4000元）×590000元÷595718元］。扣除杨**已给付的工程款250000元，杨**尚欠工程款297967.36元。仁**司曾于2012年9月26日向原审法院提起诉讼，主张工程款，故可以自此次起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率的标准计算利息损失。仁**司自愿放弃误工费的请求，系当事人依法处分自己权利的行为，予以准许。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨**于判决发生法律效力之日起10日内给付安**和建设**公司工程款297967.36元，并支付逾期利息（自2012年9月26日起，按中**银行同期同类贷款利率标准计算至本判决确定的给付之日止）。二、淮安市楚光**南京分公司对杨**的上述债务承担连带清偿责任。三、淮安市**限责任公司对淮安市楚光**南京分公司上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费11779元，鉴定费15000元，合计26779元，由安**和建设**公司负担4928元，由杨**负担21851元（此款已由安**和建设**公司垫付，杨**应在判决指定的履行期限内将该款给付安**和建设**公司）。

上诉人诉称

杨**不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与楚*南京分公司之间系职务行为。上诉人系楚*公司的项目负责人，自然能够代表楚*南京分公司和楚*公司对外签订施工合同。原审判决中所称的2008年1月1日上诉人与楚*南京分公司签订的工程承包协议书不能作为认定有关事实的证据。首先该协议书未经质证程序，不具有证据资格，其次，该协议与本案没有关联性，从时间上看，协议签订于2008年1月1日，与本案签订合同的时间相距三年之久；该协议并不能当然证明案涉工程的合同就是上诉人个人承包；最后楚*公司南京分公司及楚*公司均自认上诉人系项目负责人，其证明力远高于所谓的承包协议。二、案涉工程鉴定结论不客观，不能作为案涉工程造价的依据。鉴定机构对案涉工程鉴定价格高于实际施工价格，不能将鉴定结论作为认定案涉工程造价的依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判由楚*南京分公司给付拖欠的工程款。

被上诉人辩称

被上诉人仁**司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人杨**提交三份新证据，证据1、仁**司于2011年9月8日出具的证明，证明楚**分公司为仁**司垫付吊车费用3600元，应在工程款中扣除；证据2、2010年11月15日楚**分公司的授权委托书，证明上诉人在涉案工程中系楚**分公司的代理人；证据3、江*区人民法院（2012）江*汤民初字第461号民事调解书，证明涉案工程的施工方是楚**分公司，上诉人是代理人。被上诉人仁**司质证称，对证据1的真实性无异议，同意在工程款中扣除3600元，但该款项系杨**垫付的，并非楚**分公司垫付；对证据2的真实性不予认可。另授权委托书系授权上诉人进行投标及合同签署谈判，与本案施工合同无关；对证据3的真实性无异议，但该调解书不能证明上诉人的证明目的。

本院查明

二审另查明，2008年1月1日，楚*南京分公司（甲方）与杨**（乙方）签订工程承包协议书，约定合作期限自2008年1月1日至2013年12月31日。原审法院组织双方当事人对该工程承包协议书进行了质证。

二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2010年11月21日，东**司与楚*南京分公司签订建设工程施工合同，约定东**司将位于南京麒麟工业园接跨厂房发包给楚*南京分公司。同年11月22日，杨**与仁**司签订钢结构工程制作安装合同，约定杨**将东**司接跨厂房工程钢结构部分的采购、制作、运输和安装工程转包给仁**司。合同签订后，仁**司进行了施工。上诉人认为其系代理楚*南京分公司签订涉案工程施工合同，与上诉人与楚*南京分公司签订的工程承包协议书约定内容不符。二审中，上诉人提交的授权委托书系楚*南京分公司出具给东**司的授权委托书，委托杨**参与东**司接跨厂房工程的投标、开标、评标、合同谈判过程相关事项，该委托书不能证明楚*南京分公司委托杨**与仁**司签订涉案工程施工合同。上诉人又提交仁**司于2011年9月8日出具的证明及江*区人民法院（2012）江*汤民初字第461号民事调解书，亦不能证明上诉人系代理楚*南京分公司签订涉案工程施工合同。故上诉人认其与仁**司签订涉案工程施工合同系代理楚*南京分公司的职务行为，证据不足，本院不予采信。涉案工程造价原审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定报告经双方当事人质证，程序合法，依法应作为工程造价的依据。上诉人认为鉴定报告不客观，并无相应的证据予以证明，本院不予采信。二审中，上诉人提交新证据，证明其为仁**司垫付吊车费用3600元，要求在涉案工程款中予以扣除，仁**司予以认可，本院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第308号民事判决第二、三项；

二、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第308号民事判决第一项为：杨**于本判决发生法律效力之日起10日内给付安**和建设**公司工程款294367.36元，并支付逾期利息（自2012年9月26日起，按中**银行同期同类贷款利率标准计算至本判决确定的给付之日止）。

一审案件受理费案件受理费11779元，鉴定费15000元，合计26779元，由安**和建设**公司负担5070元，由杨**负担21709元。二审案件受理费11779元，由杨**负担11637元，由安**和建设**公司负担142元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月五日