原告南京**发有限公司与被告安徽两**任公司、第三人倪**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南京**发有限公司（以下简称赛世公司）与被告安徽两**任公司（以下简称两淮公司）、第三人倪**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月28日立案受理后，应被告之申请，追加倪**为本案第三人，依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年4月24日、2014年6月26日公开开庭进行了审理。本院原告赛世公司委托代理人王**、王*、被告两淮公司委托代理人许*、第三人倪**及委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告赛世公司诉称，2007年10月1日，原、被告就南京市栖霞区某某园XX幢土建及水电安装工程签订了《建设工程施工合同》，约定工程竣工日期应为2008年7月26日。上述工程在实际建设过程中，未经原告认可，因被告自身原因导致工程实际竣工日期为2010年1月10日，工期延误达502天，给原告造成了严重经济损失和销售、交付困难。根据上述施工合同约定，被告的工期延误已构成违约，被告应按照5000元／天的标准支付违约金251万元。根据上述合同约定，被告承建的涉案工程质量应当达到市优标准，否则应当按照合同总价的2%承担违约金，被告承接的工程未达到该标准，应承担违约金206056.64元。合同履行过程中应由被告承担的水费31938元、电费123633元，均由原告垫付，被告至今未付。故诉至法院，请求判令被告支付延期竣工违约金251万元及自2010年1月11日至实际支付完毕之日止的逾期利息（按中**银行同期贷款利率计算），并支付工程质量未达到市优标准而应承担的赔偿金206056.64元、原告垫付的水电费155572元、维保质量损失10万元，并承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告两淮公司辩称：首先，竣工日期应以原告通知开工的日期为起算点，被告不应于2008年7月26日竣工；涉案工程是实际施工人倪**挂靠在被告名下施工，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》为无效合同，违约金条款为无效条款，故原告的违约金主张无事实依据，即使支持原告该主张，标准亦过高，应控制在决算价1-2%以内为宜；原告未按合同约定支付工程款，造成被告资金短缺，必然导致工期延误，责任在于原告，且合同约定并未排除被告在案件审理过程中要求工期顺延的权利；原告直接分包部分工程项目的时间延误及现场施工条件的限制，亦是导致工期延误的重要原因，从原告分包门窗、外墙等项目的时间看，2008年7月之前，涉案工程的土建和安装部分已经基本完工；原告主张工期延误违约金，自涉案工程竣工验收至今已超过了两年的诉讼时效；因房地产价格上涨，工期滞后并未给原告造成经济损失。其次，原告已按市优工程标准对涉案工程进行了验收，并验收合格；原告不配合报送及参加市优工程的评选；合同仅约定按市优标准验收，并未要求被告取得市优工程奖项；因上述合同为无效合同，赔偿条款无效，原告的赔偿金主张亦无事实依据。再次，水电费具体金额应由倪**与原告进行结算。请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人倪**述称，涉案工程由被告转包给第三人实际施工，开工日期为2008年4月19日；原告未能依据合同约定的时间节点支付相应的工程款，严重影响施工进度，故迟延支付的期限应视为工期顺延的期限，原告内部股东矛盾及原告对外分包部分工程亦是造成工程未能及时竣工的原因；原告主张的违约金已远超原告实际受到的损失，理应核减；工程质量已达到合同约定的标准，原告无权要求赔偿；质量评定条款为无效条款，对合同双方无约束力；工期违约及质量违约已经超过法定诉讼时效；第三人完全依据被告的指令施工，由被告掌控施工进度，涉案工程合同仅对合同双方主体具有约束力，第三人不应承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2007年10月1日，原告赛世公司（发包方、甲方）与被告两淮公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定被告承建原告位于南京市某某大学城的某某园四期工程一标段XX幢土建及水电安装工程，合同总价款为10302832元。合同约定的开工日期为2007年10月1日（以业主通知为准），竣工日期为2008年7月26日，工期总日历天数300天，其中XX幢主体结构必须在2008年1月28日前封顶。

双方在合同专用条款中关于工期延误约定为：如属发包人原因造成的工期延误，由承包人提交书面报告，经发包人认可后，可以顺延工期，无发包人认可的工期延误，按5000元／天计算违约金；关于工程质量约定为：必须达到《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，达不到约定质量标准，承包人按合同价2%赔偿，同时约定工程质量标准由发包人按市优标准组织监理、设计、物管等部门进行验收，无质量奖，若达不到市优标准，按合同价2%赔偿；关于水电费约定为：承包人所使用的水电费用由承包人自付。

原、被告在《建设工程施工合同补充协议》中关于进度款支付约定为：主体封顶时，支付已完工程量的70%工程款；工程竣工验收合格后，支付已完工程量的85%工程款，同时一次性扣除原告代收代缴费用；工程决算经审计后，支付至结算总价的95%；余款5%在保修期满后付清。

上述合同签订后，被告组织施工，至合同约定的竣工时间未如期竣工，该工程于2010年1月10日完工，迟延533天。案件审理过程中，原、被告及第三人一致确认，涉案水电费总金额为11万元。

本院在审理过程中，至南京市城市建设档案馆查询，涉案工程备案的开工报告载明的开工日期为2007年9月10日，工程定位测量、放线验收记录的时间为2007年9月9日，地基验槽记录和地基处理记录的时间为2007年9月13日，设计交底记录的时间为2007年9月24日，预拌混凝土浇筑垫层的时间为2007年9月27日。经咨询有关专业机构，上述记录记载的施工内容均为土建工程内容，而非桩基工程。

另查明，2012年，两**司与赛**司因工程款纠纷诉至法院。经南京**民法院（2012）宁民初字第62号民事判决确认：赛**司应向两**司支付涉案工程款9022832元，至2014年1月判决之时，赛**司已付工程款4462989元，尚欠工程款4559843元，扣除尚未到期的质保金，判令原告支付工程款4469614.68元，并承担按约定的时间节点计算的逾期付款利息。

原告于2014年4月28日撤回对维保期内因被告工程质量问题给原告造成损失10万元的诉讼请求。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、竣工验收备案表、备案资料、民事判决书及质证笔录、庭审笔录等在卷予以证实，本院予以确认。

各方当事人对以下事实有争议：

1、涉案工程的实际开工日期

原告赛世公司对其主张提供以下证据证明：原告举证工程竣工备案表，载明涉案工程开工日期为2007年9月10日。原告据此主张该工期因被告自身原因，比合同约定延误502天。被告及第三人对该证据的真实性无异议，但主张因涉案工程的桩基和土建、安装工程均由被告施工，原告在涉案工程中仅有一份开工报告，该开工日期为桩基工程的开工时间，不是土建、安装工程开工时间。

原告举证《主体结构分部工程质量验收记录》一份，称该记录系被告在另案中向南京**民法院提供的证据，其记载的开工日期为2007年9月10日。被告对该记录由其提供不予认可，并主张原告对于土建部分没有开工报告。

被**公司对其主张提供以下证据证明：被告举证《主体结构分部工程质量验收记录》两份，其中一份记载开工日期为2007年12月3日（年份为打印，月份及日期为手写，且有涂改痕迹）；另一份验收记录，监理部门签章时间为2008年5月15日。被告据此主张涉案工程的开工时间是2007年12月3日。原告认为能体现开工日期的仅为开工报告，质量验收记录是施工过程中一次次形成的，主要目的是证明被验收的部分是否合格，不能证明开、竣工日期。第三人认可2007年9月10日是桩基工程开工日期，2007年12月3日是土建及安装工程开工日期。

被告举证《南京市建设工程中标通知书》，证明涉案工程中标时间为2007年11月5日，开工时间应当迟于2007年11月5日。原告对该证据真实性有异议，并主张客观事实是工程的开工在中标之前，且双方签订的施工合同的日期是2007年10月1日，故中标通知书上的日期不是真实的日期。第三人对被告的主张无异议。

第三人倪**对其主张提供以下证据证明：第三人举证2008年4月18日的《开工报告》，证明涉案工程的计划开工日期为2008年4月19日。原告对证据的真实性有异议，文中数字有涂改，且该开工日期与被告及第三人主张2008年1月23日主体封顶相矛盾，本案应以实际的开、竣工日期为准。第三人称实际施工日期在2008年4月18日之前，因原告手续不完善，经监理公司认可，确认2008年4月19日为开工日期。被告对第三人的主张无异议。

2、工程延期原因

被告举证2008年1月23日《大额付款审批表》（复印件），证明涉案工程于该日已经实际封顶，原告应当支付工程进度款3503357.1元。原告对该证据的真实性不予认可。第三人对被告的主张无异议。

被告举证2009年5月8日被告交由原告签收的《工程款支付申请情况说明》，载明涉案工程基本竣工，已付工程款为3493239元。原告主张工程进度款的支付和工期延误无必然的因果关系，被告未按双方约定向原告主张工期顺延。第三人对被告的主张无异议。

被告举证2009年7月26日被告向原告发出的《关于某某园第四期工程工期延误有关事宜的函》，该函载明，涉案工程自2007年9月开工以来，按被告安排的工期原定于2009年5月竣工，但自2009年4月至7月底因甲供材断货、分包单位停工等原告原因已停工4个月，故被告不应承担任何延迟交房的法律责任。被告据此主张工期延误责任在于原告。原告对证据真实性不予认可，称其由被告单方出具，且否认收到该函，签收人吴某某仅为原告实习人员。第三人对被告的主张无异议。

被告举证现场签证单2份，上有吴某某的签名，证明吴某某的身份为原告涉案工程现场负责人。原告及第三人对证据真实性和证明目的没有异议。

被告举证6份原告分包涉案工程部分项目（门窗、外墙、栏杆、防水、消防等）的合同书复印件，签订时间为2008年7月5日至2009年3月24日期间，主张因原告直接分包部分工程项目导致工程延期，在此情形下，要求涉案工程通过竣工验收是不符合实际情况的。原告对证据真实性无异议，但主张后期安装工程的施工范围与被告的施工范围不一致，且该安装工程需要建立在主体工程完工的基础上，因主体工程延误造成后期工程的延误。被告主张相关证据表明，涉案工程在2008年1月23日已经通过主体封顶，自2008年1月23日起原告直接分包的工程就可以进场施工，但从上述合同签订时间来看，最早的一份合同在2008年7月5日，所以工期延误的原因在于原告。原告不认可该主体封顶时间。第三人对被告的主张无异议。

第三人举证2007年12月23日、2008年1月23日《大额付款审批表》2页、《工程款支付证书》1页、《甲方资金到位情况》1页（均为复印件），主张在2007年11月，主体结构三层已经完工，原告直至2008年6月才支付了第一笔工程款50万元，原告迟延支付工程款的行为导致施工方施工难度的增加，工期应该顺延。原告对证据真实性无法确认，且主张工程款迟延支付并不必然导致工期延误，被告与第三人并未按照合同约定的程序，以原告迟延付款为由提出过工期顺延的要求。被告对审批表及支付证书没有异议，对甲方资金到位情况不清楚。

3、被告是否应当支付质量违约金

被告举证《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证明涉案工程符合设计和施工规范要求，并已由原告组织相关部门按市优标准验收，被告不应当支付质量违约金。双方未约定质量奖，即使被告未得到市优工程质量奖，亦不应当承担违约责任。原告对证据真实性没有异议，但主张竣工验收合格不等于达到市优标准，按照宁建协字（2007）第28号《南京市建筑优质结构工程评审管理办法（暂行）》规定的市优工程评审程序，应由被告在开工前申报，在工程中途抽检，形成一系列资料，在竣工验收时才能判断是否为市优工程。因施工方未能提供相关资料，原告无法按照市优标准验收，只能按照通常标准进行竣工验收。第三人对被告的主张无异议，并主张原、被告双方未约定涉案工程必须获得市优工程奖项，市优工程由建设主管部门评选核定，与双方约定的发包人按市优标准验收属于不同的概念。

4、关于合同是否有效

被告举证被告与第三人于2007年12月10日签订的《合作协议书》复印件，该协议约定第三人以被告名义承接工程并自己施工，故主张涉案工程为第三人挂靠被告承包，原、被告之间签订的建设工程施工合同属于无效合同。第三人对证据真实性无异议，但主张被告承建涉案工程的桩基部分和土建安装部分，将其中的土建安装部分分包给倪**实际施工，故倪**与被告不属于挂靠关系。原告称对真实性无法确认。

本院认为：当事人在民事交往中应遵循诚实信用原则。关于合同效力问题，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同并进行施工的，应认定合同无效。本案中被告与第三人于2007年12月10日签订《合作协议书》，约定第三人以被告名义承接工程，双方予以确认，故涉案《建设工程施工合同》无效，但不影响参照合同约定进行工程价款的结算。

关于诉讼时效问题，本案中双方在涉案工程竣工后一直未就工程款金额进行最终结算，双方之间的结算金额处于待定状态，原告欠付被告工程款的金额亦超出工期迟延的损失金额；2012年被告因原告拖欠工程款提起诉讼，该案于2014年1月判决结案，原告于同年以本案诉至法院，故原告在本案中主张工程逾期交付损失等，未超出诉讼时效。

关于实际开工日期，原告提供竣工备案表证明实际开工日期为2007年9月10日，被告虽主张该开工日期系桩基工程的开工时间，但未提供证据证明；被告在向原告发出的《关于某某园第四期工程工期延误有关事宜的函》中明确载明，涉案工程自2007年9月开工；被告及第三人在庭审中先后主张不同的开工日期，不符合客观事实，与其提供的其它证据亦自相矛盾，不能做出合理解释；城建档案资料表明，涉及土建工程的数个项目均在2007年9月10日后即进行施工，故本院确认涉案工程于2007年9月10日开工，2010年1月10日竣工，比约定的竣工日期2008年7月26日迟延533天。

被告未按双方约定就工程款逾期交付提出工期顺延的书面报告，亦未证明原告逾期付款与工程逾期交付之间存在必然因果关系；虽向原告提交工期延误的相关函件，主张因原告的原因已停工4个月，造成工程竣工的迟延，但此系被告单方意见，原告虽已签收，但非对其内容的认可，在本案中被告亦未举证证明函件载明的内容，本院对其主张不予采信。故被告逾期交付工程，违反双方约定，应当赔偿原告的相应损失。原告诉请被告支付逾期违约金及利息的主张，因涉案建设合同无效，本院对因被告逾期交付工程给原告造成的损失予以支持，对其损失利息不予支持。

本院认为

双方约定逾期交付工程的违约金为每日5000元，被告实际逾期533天，原告现主张502天，系对其权利的自行处分。被告主张该计算标准过高并要求酌减，本院认为，原告逾期支付工程款，达全部工程款金额的一半，被告虽未就工期顺延得到原告的认可，但此种比例的工程款逾期支付对工期会产生一定影响；在原告签收被告提交的工期延误的相关函件后，未及时给予反馈，案件审理中亦未提出相反证据。故本院酌定以原告已付工程款4462989元为本金，按照中**银行同期贷款利率的1.3倍为标准，以原告主张的逾期交付工程502天为期间计算的金额，作为工程逾期交付给原告造成的损失。经计算该金额为478774.79元（4462989＊6%＊1.3／365＊502天）。

原告主张根据宁建协字（2007）第28号《南京市建筑优质结构工程评审管理办法（暂行）》的规定，应由被告事先制定建筑结构工程的创优计划与措施，在开工前进行申报，完工后再自查自评和上报，故涉案工程未达到市优质工程标准，系被告未履行应尽的义务。本院认为，该标准自2007年10月1日起试行，原告主张且本院认定的开工日期为2007年9月10日，故被告无法适用该办法在开工前进行申报；双方约定以市优标准对涉案工程进行验收，与工程必须达到市优质工程奖系不同概念；原告明确涉案工程的验收标准为国家验收标准，而不是按照约定以市优标准验收，系对其自身权利的处分。故本院对原告关于质量赔偿金206056.64元的主张不予支持。

原告主张被告支付代垫的水电费，有事实和法律依据，双方共同确认金额为110000元，本院对此主张予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安徽两**任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京赛**发有限公司损失478774.79元；

二、被告安徽两**任公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京赛**发有限公司水电费110000元；

三、驳回原告南京赛**发有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给及金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费29773元，由原告赛世公司负担20085元，被告两淮公司负担9688元（此款原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日