宜兴市**限责任公司与宜兴市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告宜兴市**限责任公司（以下简称建**司）与被告宜兴市**有限公司（以下简称五星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月26日受理后，由审判员邢**独任审判，于2014年1月28日公开开庭进行了审理。原告建**司的委托代理人蒋**与被**公司的委托代理人姜**参加诉讼。后依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭进行了审理，原告建**司的委托代理人蒋**与被**公司的委托代理人姜**参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2010年7月9日，其与五**司签订了建设工程施工合同一份，约定建**司为五**司承建车间及办公楼的土建、水电工程，合同总价为368万元。后建**司按约履行合同，完成主体建筑工程，因五**司提出要加层，双方于2011年9月8日签订施工补充协议一份，对增加工程付款事宜作了约定。后因五**司未能按约付款，且对增加的厂区内工程量款项分文未付，至建**司停工。经结算建**司实际完成工程量（含增加部分）为3563440元，扣除五**司已经支付的1250000元，余款2313440元至今未付。故建**司向法院起诉，请求判令：1、解除双方签订的建设工程合同。2、五**司支付工程款2313440元，支付约定违约金462688元（欠款的20%计算），上述款项享有优先受偿权。3、五**司承担本案诉讼费。

被告辩称

被告五**司辩称：建**司陈述的事实并不符合实际情况，本案实际是建**司未能按照约定的工期完成工程建设，且工程存在严重质量问题，因此五**司要求建**司进行整改并拿出可行的方案，而建**司一直未能完成上述工作。五**司诉请，提出意见如下：1、同意解除双方的建设工程合同。2、在法院确定工程项目存在质量问题并确定该工程修复费用前，保留要求建**司赔偿并修复上述工程的权利。3、请求驳回建**司要求给付工程款的请求。4、建**司要求享有优先受偿权不符法律规定。

本院查明

经审理查明，2010年7月9日，建**司与五**司签订建设工程施工合同一份，载明：1、工程名称为车间、办公楼，承包范围为土建双包、水电、装饰总包，合同价款3680000元，工程造价按时计算，最终以决算为准。2、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。3、图纸由发包人提供或承包人提供并经发包人批准。4、承包人徐*工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内核实工程量，如7天内工程师未进行计量，承包人开列的工程量即视为确认。双方未确定工程师，仅确定了项目经理为吴**。5、支付方式为合同签订支付工程款1000000元，工程主体结束付至总工程款的40%，工程竣工验收合格付工程款的10%，竣工后一年内支付30%，竣工后第二年内支付20%。建**司完成主体建筑工程，五**司仅支付了1250000元。后因五**司提出办公楼要加层，双方于2011年9月8日签订施工补充协议一份，载明：1、履行原施工合同各条款不变，增加加层工程继续由建**司承建，加层材料由建**司提供清单给五**司采购。2、五**司于本协议签订后在十天内支付工程款250000元（含水电工程款50000元），建**司收到工程款后进场施工，四层层面混凝土结束后五**司支付工程款250000元（含水电工程款50000元）。室内装潢开始五**司支付工程款250000元（含水电工程款50000元）。其他工程款工程结束决算后付总工程款至50%（包括附属工程）。3、经双方协商全部工程工期为90天（阴雨天顺延，包括人力不可抗拒等因素），开工日期为建**司收到五**司第一期预付工程款的第二天，如在规定时间内不能完工，每天按原合同总造价的千分之五处罚，五**司工程款如不按本协议支付，或因五**司的行为造成的工程停工等，建**司有权每天按总造价的千分之五进行索赔。但五**司未按约付款，导致建**司至今未能完工。2011年9月10日，建**司将车间、综合楼、零星工程的预算书、决算书交给五**司员工史**。

因工程尚未全部完工，虽然建**司提交了工程决算报告，但五星公司认为史**不是公司工程师也不是项目经理无权代收决算书，对建**司决算书的金额不予认可。故建**司在审理中向本院申请，对已经完工部分进行工程量审计。本院委托江苏宏**有限公司（下称宏**司）对五星公司车间、办公楼及零星工程进行造价鉴定，并于2014年10月10日出具工程造价咨询报告书。载明：根据工程实际情况，宏**司委派具有相应资质的造价鉴定人员，组成鉴定项目小组，仔细研读法院提供的鉴定资料（施工合同、工程现场签证单、施工图、原工程造价预算书、结算书），鉴定人员二次到工程现场实地勘验测量，记录相关数据。手记整理相关的法规、政府及造价管理部门发布的计价文件、计价规定、信息指导价等规范性资料，作为鉴定依据。在提交初步鉴定结果并由双方当事人认可，征求意见后，宏**司经过核实后进行修改调整，出具正式鉴定报告，确认工程送审金额为3563440元，鉴定后金额为3163641.25元（其中综合楼862861.66元、车间1965263.95元、厂区内增加工程159158.09元、鉴证工程5414.29元、水电170943.26元）。建**司对工程造价咨询报告书无异议。五星公司认为施工图、预算书、决算书未经未经其确认，宏**司现场勘查未通知其，出具报告前未提供相关征求意见，故工程造价咨询报告书不能作为本案定案依据。

审理中，五**司提供了江苏省建**心有限公司出具的检测报告，并以此证明工程存在质量问题。建工公司认为该检测报告是五**司单方委托形成的，江苏省建**心有限公司并非双方同意认可的检测机构，故不具有证明效力。后五**司向本院申请鉴定工程质量及是否需要修复、修复方案、修复费用。本院于2014年12月4日委托鉴定机构进行鉴定，但因五**司未交费，鉴定机构退回本院的委托。

上述事实，有建设工程施工合同、施工补充协议、预算书、决算书、工程造价咨询报告书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为，建**司与五**司之间的建设工程施工合同及施工补充协议合法有效，因双方均同意解除上述合同，对此本院予以准许。双方解除合同后，五**司应当支付完工部分的工程款，如有违约情形，违约方应当承担相应违约责任。本院委托宏**司依法对已完工工程进行了造价审计，并出具了工程造价咨询报告书。五**司认为施工图、预算书、决算书未经其确认，宏**司现场勘查未通知其，出具报告前未提供相关征求意见，故工程造价咨询报告书不能作为本案定案依据。但预算书、决算书在审理中已经过双方质证；现场勘查地点即为五**司住所地；宏**司提交初步鉴定结果并由双方当事人认可，征求意见后，宏**司经过核实后进行修改调整，才出具正式鉴定报告。故五**司的异议不成立，本院确认工程造价咨询报告书的法律效力，建**司已完工部分的工程款为3163641.25元。五**司认为工程存在质量问题，但未按照合同约定提交双方认可的鉴定机构对质量进行鉴定，向本院申请鉴定后，又不缴纳鉴定费，故对五**司提出的质量异议，本院不予支持，五**司在扣除已支付的1250000元后尚应支付建**司工程款1913641.25元。本案纠纷是因五**司不按照建设工程施工合同及施工补充协议的约定履行付款义务导致的，故五**司应当承担违约责任，建**司要求五**司按照欠款部分的20%承担违约金，并不超过法律规定的范围，故本院确认金五**司应当承担违约金382728.25元。建设工程施工合同中，发包人未按照约定支付价款的，承包人享有工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。承包人自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算6个月内可以行使优先受偿权，如工程非因承包人的原因导致不能竣工的，承包人可在合同解除之日起6个月内享有工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。本案中五**司不按约支付工程款导致工程不能竣工，双方在审理中同意解除合同，故建**司应当享有优先受偿的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、五**司于本判决发生法律效力之日起十日内支付建**司工程款1913641.25元及违约金382728.25元。

二、建工公司有权就上述款项对五星公司已完工工程部分（综合楼、车间、厂区内增加工程、签证工程、水电工程）的拍卖款或折价款中享有优先受偿的权利。

三、驳回建工公司的其他诉讼请求。

如果五星公司未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费29009元，保全费5000元，鉴定费23650元，合计57659元，由建**司负担12444元，由五**公司负担45215元。五**司应负担部分已由建**司垫付，五**司于本判决发生法律效力之日起十日内将该款支付建**司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户名称：江苏省**民法院，开户行：中国工**中支行，帐号：11×××05）。

裁判日期

二〇一五年二月十一日