江苏根**业有限公司与苏州安**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人苏州安**限公司（以下简称安**司）因与被上诉人**农业有限公司（以下简称根大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜徐*初字第0197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

2011年7月23日，根大公司（原名为江苏通**限公司，后变更为根大公司）与安**司签订建设工程施工合同，约定：由安**司承建根大公司的生态大棚（3522㎡）厨房土建工程；开工时间2011年7月23日，竣工时间2011年11月23日，合同工期120天；工程质量标准合格；合同价款240万元，开工前付20%，主体验收付20%，竣工验收付20%，余款40%在两年内付清。同日，根大公司与安**司签订建设工程施工合同补充协议，约定：根大公司根大生态园工程厨房造价240万元；工程由安**司全额垫资建造，工期100天，开工日期以签订合同日期为准，工程完工后，甲方、监理、施工三方目测验收合格，甲方支付乙方工程总款的40%，工程余款在建设部门验收合格两年内付清；建设工程施工合同仅作建设等部门审查、备案等之用，如本协议与主合同有抵触部分，均以本补充协议为准，主合同的其他条款只起辅助之用。

合同签订后，安**司于2011年7月23日开工建设，于2011年8月30日在未完工的情况下停止施工。后，包括涉案工程在内的整栋大楼工程已由根**司另行发包给第三方施工。

2013年5月8日，根**司将安**司诉至法院，要求判令：1、解除双方之间的建设工程施工合同及其补充协议；2、安**司支付违约金480000元；3、安**司赔偿因未按期交付工程导致根**司在根大项目的整体投入损失、装潢及其他工程违约损失、延误酒店开张损失等。安**司提起反诉，要求判令：1、根**司支付工程款497949.49元；2、根**司返还工程设备或支付设备款87188元；3、根**司返还剩余材料或支付材料款140200元。后，根**司申请撤回起诉，法院予以准许。

审理中，根据安**司的申请，法院委托无锡长**所有限公司对安**司已完成部分的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构向法院发出工作联系函，要求提供以下鉴定资料：1、与合同价相对应的预算书或报价单；2、详细的施工界面；3、原土标高测定单。法院将该工作联系函及补充鉴定材料通知书送达安**司，要求补充材料，但安**司未能在规定的时间内补充上述材料。后鉴定机构向法院发出退卷函，该函载明由于鉴定机构未收到补充材料，暂停此项鉴定业务。

审理中，安**司提出：鉴定机构直接鉴定其完成部分的工程造价有难度，现其申请将其参与建造的整栋楼的造价进行鉴定，再将根大公司另行委托第三方在其建造完成的基础上再行建造的工程价款减去，从而得出其完成部分的工程造价。根大公司表示不同意该方案。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、照片、工程设备清单、剩余材料清单、工作联系函、退卷函及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：

对于安**司要求根**司支付工程款的诉讼请求，因该工程安**司未最终完工，故工程款不能按照双方合同约定的固定价240万元计算，只能按照安**司实际已完成的工程量来计算。由于安**司在申请对其已完成工程造价进行鉴定的过程中，未按照鉴定机构的要求提交完成工程鉴定所必须的相关材料，导致鉴定工作无法进行，应由其自行承担无法鉴定的责任，进而承担对工程造价举证不能的不利后果。对于安**司重新提出的将其参与建造的整栋楼的造价进行鉴定，再将根**司另行委托第三方在其建造完成的基础上再行建造的工程价款减去，从而得出其完成部分的工程造价的方案，因根**司将工程发包给安**司及第三方建造时，报价高低、优惠幅度、利润空间等许多因素对工程造价都会产生影响，以简单的加减法来得出结论显然不合理，故法院对安**司重新提出的鉴定申请不予准许。对于安**司要求根**司返还工程设备或支付设备款、返还剩余材料或支付材料款的诉讼请求，因其未提供证据证明上述材料现在根**司控制之下，故法院对该部分诉讼请求亦不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回安**司的诉讼请求。反诉案件受理费5527元（已减半收取），由安**司负担。

上诉人诉称

安**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、施工过程中，根大公司单方提出将厨房主体结构由地上二层变更为地上三层，由于该根本违约行为导致安**司无法继续施工，随后根大公司在未通知安**司的情况下另行委托第三方在安**司已建造完成的基础上继续施工，并阻止安**司进入工地，根大公司一直占用安**司存放于工地上的工程设备及原材料，经安**司多次催要仍不予返还，其已在原审中提供了工程设备、材料清单及照片予以证明。二、因鉴定机构直接鉴定安**司完成部分的工程造价有难度，故提出以总量减去第三方完成量的方法确定工程价款，即使如原审法院所述安**司及第三方在承建时可能存在报价高低、优惠幅度、利润空间等方面的差异，但这些差异均能按照一定比例计算得出，不能因为计算复杂就对安**司付出的劳动不予认定。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判支持安**司的原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人根大公司辩称：一、双方在补充协议中约定涉案工程由安**司全额垫资建造，施工过程中，安**司因未能继续垫资而于2011年8月30日自行离场，后根大公司多次发函要求安**司继续施工，但安**司仍不予合作，违约方系安**司，根大公司不存在任何违约行为，安**司离场后工程设备及原材料均由安**司自行保管和运输。二、因安**司未提供鉴定所需材料导致鉴定无法进行，安**司应承担举证不利的法律后果，安**司之后提出的以总量减去第三方完成量的方法确定工程价款的鉴定方案，因安**司及第三方在承建时存在报价高低、优惠幅度、利润空间等方面的差异，该鉴定方案明显不合理，原审法院不予准许是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审法院已查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，双方均确认安**司离场时已进行了部分施工，但对已完成工程量有争议，安**司认为已完成地基基础，而根大公司认为只完成工程量的5%，但双方均未举证证明。安**司离场后，根大公司将涉案工程另行发包给第三方江苏恒**限公司（以下简称恒**司）施工完毕，但尚未对工程款进行结算。

上述事实，有当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：

双方主要对安**司已完成工程量存在争议，但均未提供证据予以证明。本案涉及第三方恒**司在安**司已完成工程基础上施工的情形，可以通过恒**司的施工情况来确定安**司已完成的工程量，并据此鉴定工程造价。因原审法院对安**司已完成工程量这一基本事实未查明，且该事实涉及恒**司利益，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销宜兴市人民法院（2013）宜徐*初字第0197号民事判决；

二、本案发回宜兴市人民法院重新审理。

上诉人安康公司预交的二审案件受理费11054元，由本院予以退还。

裁判日期

二〇一五年九月十六日