蔡**与常州市武**程有限公司、周新学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蔡**因与被上诉人常州市武**程有限公司（以下简称雪堰二建公司）、周**建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨开民初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

蔡**原审诉称：2012年8月，因建设胡埭孟村南泉社区拆迁安置用房项目工程一标段需要，其与雪**公司、周**签订土方合同，约定由其实施土方施工、挖机施工等工程项目。事后其依约履行了合同义务，2013年1月25日，雪**公司、周**对所欠工程款进行了确认，尚欠其922410元未支付。经其多次催讨，雪**公司、周**始终推诿不予支付。现其诉至法院，请求判令：一、雪**公司、周**立即支付欠款922410元；二、本案诉讼费用由雪**公司、周**负担。

一审被告辩称

雪**公司原审辩称：1、本案所涉工程土方合同系周**与蔡**签订，并未经其认可，而工程价款结算单也未经其审核，故该土方工程合同与其无关；2、周**系挂靠于其单位承包工程，但本案工程中有一部分工程系周**自行承接，相应的工程款也由周**自行结算，本案土方工程款也属于上述情形，故其仅就《建设工程施工合同》约定工程范围内的土方工程款承担连带责任（经其结算应为154597.01元），其余土方工程款应由周**自行支付；3、土方工程结算单上的雪**公司资料专用章系周**私自刻制使用，其不知情也不予认可，且该资料专用章并不能用于对外经济结算。

周**原审辩称：1、对于蔡**所主张的土方工程款没有异议，目前其经济能力有限，只能慢慢归还；2、本案确实有一部分工程系其自行承接施工，但其已经无法具体分清。

一审法院查明

原审法院查明：2012年5月16日，雪**公司（甲方）与周**项目部（乙方）签订《建设工程施工承包责任书》，约定由周**承包建设无锡市滨**区居民委员会（以下简称南**委会）工程，并约定：乙方承担所有费用；甲方收取工程款总造价8%，包括税金及管理费；乙方在施工中如是编写工程施工资料和预结算书；工程施工中发生的债权债务由乙方承担清偿责任。2012年7月15日，周**以雪**公司名义与南**委会签订《建设工程施工合同》一份，约定由其承建无锡市胡*工业安置区C6-A地块拆迁安置用房（一）（三）（四）土建、水电工程，承包范围为：土建、水电工程，其中基础垫层三七土经同意改为建筑垃圾垫层、所有内墙涂料、门、卫生间洁具、磁砖不在承包范围。合同签订后，周**即组织人员进场施工。2012年8月10日，周**以雪**公司名义与蔡**施工队签订《土方合同》一份，约定由蔡**施工队负责完成胡*孟村南泉拆迁安置厂房内所有土方工程施工。2013年1月25日，周**向蔡**出具土方工程结算单一份，确认结欠蔡**土方工程工程款922410元，由周**签字确认，并加盖雪**公司工程资料专用章。

另查明：2014年2月23日，周**因私自刻制使用雪**公司印章被常州市**雪堰派出所传唤讯问。周**在一审中陈述，公安机关向其展开调查是因为其私刻了雪**公司项目部公章，而资料专用章是公司授权其使用，根据需要使用在资料上。原审法院要求周**提供雪**公司工程资料专用章的授权手续，周**明确表示无法提供，但其提供《常州市武**程有限公司农民工业余学校教育台账》、《建筑工程施工安全标准化管理资料》两份工程项目部工程安全资料证明其曾多次使用该工程资料专用章。

再查明：2014年9月27日，雪**公司编制了工程造价预（结）算书，核定本案建设工程基础土方工程造价应为154597.01元，周**对此结算书予以认可，而蔡**表示此系雪**公司单方制作，不予认可。原审法院要求周**提供本案土方工程结算单明细，周**明确表示无法提供。

一审中，原审法院就工程施工情况向发包方、所施工厂房实际所有人等展开调查。南**委会负责人黄**陈述如下：这个工程是由我们招标发包的，我们只知道当时是雪**公司承包后交给周**完成的，具体他们是什么关系我们并不清楚；当时整个工程中有一部分工程不在合同承包范围之内，主要有门、内墙涂料、围墙、门卫、消防设施、道路、块石驳岸、厂房基础设施加深等，后来我们和周**商定还是由他来牵头完成这部分工程，但是这部分工程款由各厂房老板和周**单独结算，与我们并没有关系，我们只负责《建设工程施工合同》和施工图纸上所载明工程的工程款结算。所施工厂房飞达化机法兰厂总经理陆**陈述如下：当时拆迁安置厂房工程施工是周**做的，人也都是他找来的；当时确实有工程图纸规划以外的一部分工程，是我们和周**单独结算的，并不在雪**公司承包工程之内，也和雪**公司没有关系，主要有道路、消防水池、围墙、驳岸、基础加深等等；这些施工合同以外的工程也都有土方工程，但是我们并不会单独结土方工程的钱，而是整体结账，就是工程图纸内工程多少造价、道路多少造价、消防多少造价等等，我们也已经把额外部分的工程款都给周**了；我是这五家工厂的召集人和联络人，其余五家工厂也都是这个情况。纬国机**司负责人郁**对此也表示确认。周**在一审中陈述：施工合同以外的基础加深部分、道路、驳岸、门卫、消防水池等工程确实是由我做的，所有工程的土方部分也都是蔡**施工的。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包责任书》、《土方合同》、结算单、《工程造价预（结）算书》、调查笔录、谈话笔录及庭审笔录等证据在卷作证。

一审法院认为

原审法院认为：根据雪**公司与周**签订的《建设工程施工承包责任书》及雪**公司与南**委会签订的《建设工程施工合同》的内容来看，周**属于不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，双方实际上是“挂靠经营”关系。根据法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同的，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故对于本案《建设工程施工合同》所涉工程款双方应承担连带还款责任。雪**公司辩称，本案所涉拆迁厂房整体工程中，除《建设工程施工合同》所载明的工程范围以外，有一部分工程由周**单独承接并施工完成，该部分工程的工程款应当由周**自行结算、收取、支付。本案工程发包方南**委会、所施工厂房实际所有人及周**均对此予以证实，故法院予以采信。而本案拆迁厂房整体工程土方均为蔡**所施工完成，故土方工程实际也有一部分属于独立于《建设工程施工合同》约定工程以外，应当与周**单独结算。蔡**主张雪**公司应当对全部土方工程款承担相应的连带责任，应当由蔡**承担举证责任，以证明其所主张的土方工程款均属《建设工程施工合同》约定工程范围以内，方可要求雪**公司对本案全部土方工程款承担连带责任。蔡**主张工程款结算单加盖雪堰二建工程资料专用章，应当对雪**公司发生法律效力，但从形式上看，资料专用章应为资料专用，并非用于经济结算之用。周**提供的《常州市武**程有限公司农民工业余学校教育台账》、《建筑工程施工安全标准化管理资料》也均为内部资料台账，并未提供其他证据证明该资料专用章用于经济结算等用途，故以结算单加盖资料专用章即认定雪**公司认可该土方工程款，理由并不充分。本案中雪**公司与周**系挂靠经营关系，周**与蔡**制作结算单时雪**公司并不在场，也没有证据证明雪**公司授权周**确认该笔工程款，事后雪**公司也并未加以追认。综上，蔡**依据土方工程结算单要求雪**公司对全部土方工程款承担付款责任，理由并不充分，而其也未提供其他证据予以佐证，故法院不予支持。周**认可结欠土方工程款922410元，应当承担相应的付款及违约责任。雪**公司单方认可愿意在144350.04元范围内承担连带责任，属于其处分自己的权利，法院予以确认。蔡**若有其他证据可以证明土方工程款属于《建设工程施工合同》约定工程范围之内的，可以另行要求雪**公司进一步承担相应的连带付款责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人**民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出判决：一、周**于判决生效后十五日内支付蔡**工程款922410元；二、雪**公司就上述工程款中的144350.04元承担连带责任；三、驳回蔡**的其他诉讼请求。如果周**、雪**公司未按规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13024元，由雪**公司负担1019元，由周**负担12005元。

上诉人诉称

蔡银亮不服原审判决，向本院提起上诉称：1、雪**公司没有参与涉案工程，出具的工程造价预（结）算书系事后单方制作，不具有真实性，不应由其承担举证不能的法律后果；2、周新学挂靠雪**公司与南**委会签订施工合同，又以雪**公司的名义与其签订土方合同，将土方工程分包给其施工，且土方工程的结算单上也有雪**公司的资料专用章，故雪**公司应当对土方合同的结算款承担连带责任。综上，请求撤销原判，改判雪**公司对922410元的工程款承担连带责任。

被上诉人辩称

被上**建公司答辩称：1、周**挂靠其公司与南**委会签订施工合同，承接了涉案工程，后又以其公司的名义与蔡**签订土方合同，但其公司对土方分包并未授权、也未认可追认；2、其公司仅承担施工合同范围内工程的付款责任，合同以外的工程是周**个人与南**委会签订和结算，与其公司无关；3、其公司按照设计图纸和定额标准，核算的施工合同范围内的土方工程价款为154597.01元，周**对此认可，扣除税金和规费，只需支付144350.04元。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人周**未作答辩。

本院查明

本院二审对原审查明的事实予以确认。

一审时，在2015年5月13日的庭审中，法庭向当事人释明要区分合同内、合同外的工程，是否需要启动鉴定，蔡**明确表示不同意进行鉴定。

以上事实，有一审庭审笔录予以证实。

本院认为

本院认为：周**以雪**公司的名义与南**委会签订施工合同，因此施工合同范围内的欠款应由周**和雪**公司承担付款责任。对于施工合同范围外的工程欠款，因该部分工程系周**自行承接，与雪**公司无关，故不应由雪**公司承担付款责任。本案中，虽然土方工程结算单上盖有雪**公司工程资料专用章，但该盖章既未得到雪**公司的授权，也不具有雪**公司确认价款结算的效力。蔡银*施工的土方工程涉及施工合同范围内外两部分，需要通过鉴定的方式才能区分，但一审中蔡银*明确表示不同意鉴定，导致该两部分的工程价款无法区分。在此情形下，一审法院以雪**公司制作结算并经周**认可的154597.01元来认定（还需扣除税金和规费），同时赋予蔡银*待有其他证据证明时另行向雪**公司主张的权利，并无不当。

综上，蔡**提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11581元，由上诉人蔡**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日