夏**与淮安市八方建设**公司、索特**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告夏**与被告淮安市八方建设**公司、被告索*传动设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经苏州**民法院发回重审后本院于2013年10月22日立案受理，依法适用普通程序审理，审理中被告淮安市八方建设**公司申请印章鉴定，待鉴定结论出具后本院于2014年3月24日公开开庭进行了审理。原告夏**委托代理人郭**、被告淮安市八方建设**公司委托代理人徐**、被告索*传动设备有限公司委托代理人林**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告夏*明诉称：2011年4月18日，原告与淮安市八方建设工**山分公司签订《建设工程合作协议书》1份，约定，淮安市八方建设工**山分公司承建的常熟产业园涵洞工程，现委托原告采取包工、包料等大包干方式施工，双方还约定工程名称、工程价款及支付方式等条款。签约后，原告按约施工，在合同约定的工期内完工。但淮安市八方建设工**山分公司迟迟未支付该工程的工程款52万元。工程竣工后，原告多次向淮安市八方建设工**山分公司催讨，但催讨无果。2012年3月6日，淮安市八方建设工**山分公司被昆**商局注销。被告索***限公司是涉案工程的发包方。故原告诉至法院，请求判令1、被告淮安市八方建设工程有限公司支付原告工程款52万元。2、被告索***限公司在43.5万元范围内承担连带付款责任。3、诉讼费用由被告负担。

被告辩称

被告淮安市八方建设工程有限公司辩称：1、原告与我公司签订的合作协议书系无效协议，协议书确定的结算价款52万元不能作为双方结算工程款的依据。2、张**个人所书写的欠条也不能作为结算工程款的依据，工程是否竣工验收及工程造价均需由我公司与建设单位被告索*传动设备有限公司进行确定。3、我公司与被告索*传动设备有限公司合作协议书约定的合同价款为43.5万元，而原告与我公司昆山分公司合作协议书约定的价款为52万元，这不符合常理，也是损害我公司利益的行为。4、涉案工程由原告实际承建施工，原告是工程的实际施工人，我公司与被告索*传动设备有限公司所签订的施工合同中所约定的权利和义务关系由原告实际享有，被告索*传动设备有限公司所结算的工程款归原告所有，除此之外我公司对于原告不承担任何的法律责任。

被告索*传动设备有限公司辩称：1、涉案工程没有完工，淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司擅自退场，现仍有342.4平方米的混凝土道路工程没有施工，双方尚未结算，工程尚未完工，我公司仅应支付70%的工程款30.45万元。2、本案追加我公司为被告超出了合同相对性原理。3、涉案工程延期完工，淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司应当支付每日5000元的违约金共计240万元。4、淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司未经我公司同意擅自转包，属于违法分包，依据协议书约定其应当承担30%的违约金计13.05万元。

本院查明

经审理查明：2011年4月，甲方被告索***限公司与乙方淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司签订《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》，约定：工程名称为三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程，工程总价为43.5万元，采取总价包干的形式承包，施工工期为45天，具体开工时间以甲方基建部书面通知日期为准；延期完成按5000元每天承担违约金；乙方必须按进度计划所设定节点完成所确定的工程量，甲方原因或合同约定的工期可延期除外，否则甲方可以责令其在7天内完成退场，乙方必须无条件接受并承担相应的损失，已完成工程量只按70%进行结算，余下30%不再支付；未经甲方的书面批准，乙方不得分包或转包本工程，否则就应承担本合同价款30%的违约金，甲方有权解除合同。同年4月16日，被告索***限公司基建部向淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司发出开工报告。庭审中，被告索***限公司陈述涉案工程系其厂区内的一段道路，该工程没有报建手续。

2011年4月18日，淮安市八方建设工**山分公司与原告夏**签订《建筑工程合作协议书》，约定：淮安市八方建设工**山分公司承建的常熟产业园涵洞工程，现委托原告夏**采取包工、包料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式施工，合同总价52万元；原告夏**采取总价包干的形式承包，此价款中包含但不限于完成施工范围项目的原告夏**员工的人工费、工伤保险费、工人交通费、转运费、材料机械费、遇材料价格上涨费、管理费、措施费、规费、利润汇入税金、安全文明施工费、施工配合配套费及其他所有费用等；施工工期为42日历日，具体开工时间以淮安市八方建设工**山分公司与建设单位（发包方）基建部书面通知日期为准。该合同签订后，原告按约施工，期间，2011年6月1日，因施工问题，被告索*传动设备有限公司基建部曾对施工单位发出擅自停工的处罚指令，该指令的签收人为原告夏**。原告施工退场后，涉案工程交付被告索*传动设备有限公司使用至今。

2012年1月14日，淮安市八方建设工**山分公司负责人张**以该分公司名义出具欠条1份，载明，今欠夏建明常熟产业园涵洞工程款52万元整（其中人工工资10.96万元），该欠条上未盖淮安市八方建设工**山分公司印章。淮安市八方建设工**山分公司在出具欠条后未支付原告工程款，被告索*传动设备有限公司就涉案工程未与淮安市八方建设工**山分公司进行结算，也未支付过工程款。

另查明：被告淮安市八方建设**公司设立的淮安市八方建设**公司昆山分公司于2012年3月6日注销，该分公司的印章没有在工商部门登记备案。审理中，被告淮安市八方建设**公司申请对原告与淮安市八方建设**公司昆山分公司签订的建筑工程合作协议书上的“淮安市八方建设**公司昆山分公司”印章的真伪进行司法鉴定，双方当事人一致同意依照淮安市八方建设**公司昆山分公司在开户银行内预留的印鉴作为比对样本。本院依法委托了华东政**定中心进行鉴定，经鉴定：建筑工程合作协议书上尾页甲方签章部位的“淮安市八方建设**公司昆山分公司”印章引文与样本材料供比对的“淮安市八方建设**公司昆山分公司”样本印文是同一枚印章盖印。

以上事实由原告提供的《建筑工程合作协议书》、欠条、处罚指令，被告淮安市八方建设**公司提供的《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》、被告索*传动设**公司提供的《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》以及原被告在庭审中的陈述、华*（2004）物证（文）鉴**B－27号为证。

本院认为

本院认为：淮安市八方建设工**山分公司承建被告索*传动设备有限公司发包的三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程，后又转包给原告，原告个人因无施工资质，其与淮安市八方建设工**山分公司签订的《建筑工程合作协议书》无效，但原告作为实际施工人，其施工的桥涵工程虽未办理竣工验收手续，但被告索*传动设备有限公司认可已使用，故原告可参照合作协议书的约定要求合同相对方支付工程价款。本案中，被告淮安市八方建设工**山分公司已经注销，应由被告淮安市八方建设工程有限公司承继分公司的权利义务。因原告与淮安市八方建设工**山分公司签订的协议书明确约定合同总价包干52万元，工程施工完毕后该公司负责人张**对原告施工的工程进行了结算并出具欠条，故被告淮安市八方建设工程有限公司应根据该欠条金额支付原告工程款52万元，本院对原告的相应诉讼请求予以支持。

最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，淮安市八方建设工**山分公司与被告索*传动设备有限公司签订的工程施工合同约定合同包干价43.5万元，被告索*传动设备有限公司辩称涉案工程中道路工程未施工，但其对该辩称未提供相应证据证实，故本院不予采信。被告索*传动设备有限公司辩称淮安市八方建设工**山分公司擅自分包、逾期完工应当承担相应的违约金，对于该辩称被告索*传动设备有限公司可另行主张权利，本案中不予处理。故被告索*传动设备有限公司作为发包人在43.5万元范围内对原告承担付款责任。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告淮安市八方建设**公司于本判决生效后十日内支付原告夏**工程款52万元。

二、被告索*传动设备有限公司在43.5万元范围内对上述付款责任承担清偿责任。

（如采用转账方式，请汇入原告指定账户或昆山市**结算中心，开户行：中国建**行营业部，账号32×××60。）

如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。

案件受理费9000元，鉴定费7000元，合计16000元，由被告淮安市八方建设**公司负担。此款原告夏**已预交，本院不再退还，由被告淮安市八方建设**公司在本判决生效后十日内直接支付给原告夏**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费。苏州**民法院开户行：中国农业**支行营业部；账号：10×××99。

裁判日期

二〇一四年五月二十日