江苏冠**限公司与江苏省**有限公司、昆山**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称冠**司）因与被上诉人江苏省**有限公司（以下简称天地人公司）、昆山**限公司（以下简称碧海工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2014）昆民初字第2307号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年7月26日，昆山冠鑫建设工程有限的企业名称变更为江苏冠**限公司；2009年12月31日，扬州**有限公司名称变更为江苏天**有限公司，2010年1月6日，江苏天**有限公司名称又变更为江苏省**有限公司。

2007年8月14日，扬州**有限公司以报价书的形式对碧**公司的12#厂房工程进行报价，总工程报价为2678130元。同年9月5日，碧**公司（甲方）就12#厂房建设与扬州市**有限公司（乙方）签订《施工补充协议书》一份，约定如下等内容：第二条、施工开始日2007年9月18日（取得施工许可证之日），竣工日2008年5月28日（建筑物竣工验收合格之日）；第三条、施工发包内容：厂房施工图及审图意见中的所有内容（不含卫生间瓷砖、洁具）；第四条、工程款支付方式：桩*试桩后支付总合同金额的10%，基础完工后20%，主体结构完工后20%，取得主体竣工验收后10%，工程款余款竣工二年内分四次平均支付；第五条、本合同范围内发生的权利或义务除了甲方同意之外不能分包给第三方；第六条、本工程采用直接发包制，采用含安全和材差的风险固定价制，每平方米630元，厂房固定合同总价267.813万元，厂房的桩*、材料等检测试验费用总计2万元，限于本协议第三条中提示的施工项目，（1）乙方保证在施工过程中不得以任何借口要求追加工程款（除甲方要求因涉及变更而变更的工程内容时另协商），（3）所有施工对企业资质证书、验资报告、项目经理证书、营业执照、安全员证书齐全、各种政府规费、税费、安全检查费等凡与本工程有关之全费用均已含如总价之中，不得再向甲方收取任何费用；第七条、甲方代理人范**在现场全权负责所有事项，乙方代表人刘**在现场全权负责所有事项；第九条、乙方不能再转包为原则（除乙方不得已的需求下，取得甲方的书面协商，同意后方可转包），转包单位工作人员的安全措施由乙方全权负责；第十条、竣工是甲乙双方及质检站验收合格和整改完成并取得竣工合格证明为基准，最终竣工日推迟时按日罚款总金额额的0.3%在总工程款里扣除；第十二条、因工程的变更工程量增加时，对于追加项目甲乙双方以书面形式协商价格后制作书面变更通知书。

同年9月10日，扬州**有限公司将包括上述工程在内的七项工程分包给冠**司，并作为甲方与冠**司（作为乙方）签订《工程分包协议》一份，约定：甲方将昆山昆得精密电子科技有限公司（3#）、昆山**限公司（4#）、昆山**有限公司（7#）、昆山光**限公司（8#）、昆山友**限公司（11#）、昆山**限公司（12#）新建厂房工程分包给乙方包工包料施工；工程承包范围为上述厂房设计施工图纸范围内的土建、水电安装，建筑面积每幢4215平方米，六幢合计25290平方米，工程总造价每幢2678130元，六幢合计16068780元；开工日期为2007年9月18日，竣工日期为2008年5月28日；工程变更必须以业主或甲方现场人员签证为准，以投标报价单价结算；付款方式：按进度支付，每月25日上报本月完成的工程量，下月5日支付上月完成工程量的60%，余款竣工二年内分四次平均支付；未尽事项执行《建设工程施工合同》条款要求。法定代表人刘**在乙方处签名并加盖公章。

同年9月28日，碧**公司（发包方）与扬州**有限公司（承包方）签订建设工程施工合同（以下简称备案合同）并备案，该备案合同约定如下内容：工程名称12#厂房，地点在昆山市玉山镇环庆路西五联路北，承包范围包括12#厂房图纸范围内容，包工包料，桩*、土建、水电安装，开工日期为2007年9月28日，竣工日期为2008年5月28日，合同工期总日历天数240天，合同价款2327439.66元；本合同借款采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程变更按设计完成或业主方面通知计算变更价款，发包方与承包方双方协商；双方约定工程款支付的方式和时间：转账，工程竣工付至总工程款的95%；工程为三层框架结构，建筑面积为4251平方米。

上述事实有冠**司提供的公司准予变更登记通知书、天地人公司准予变更通知书、工程分包协议、建设工程施工合同（备案合同），原审被告提供的12#厂房报价书、施工补充协议书及庭审中双方的陈述予以证实。

另查明：同年11月20日，扬州**有限公司向碧**公司发送12#厂房开工报告，该报告载明：临时设施基本完成，现场“三通一平”工作已完成，施工机具、塔吊已进场，主要材料已组织落实进场，施工管理人员、各班组全部落实，计划开工日期为2007年11月21日，竣工日期为2008年7月13日。碧**公司在该开工报告上签章标示：“同意开工”。同年11月21日，昆山市建设局核发《建设工程施工许可证》，载明：工程名称为12#厂房，建设单位为碧**公司，设计单位为盐城**设计院，施工单位为扬州**有限公司，建设规模4251平方米，合同价格232.74万元，项目经理许**，工地现场用工管理人员刘**。事后，冠**司对12#厂房进行实际施工。2010年1月15日，12#厂房竣工验收合格，并取得由扬州**有限公司与碧**贸及盐城**设计院共同签章的《工程竣工验收证明书》，该证明书载明的建设面积为4251平方米，工程造价232.74万元。在施工过程中，扬州**有限公司向碧**公司出具委托书一份，言*工程款由碧**公司按合同约定的付款方式和时间直接比付给冠**司。据此，碧**公司先后向天地人公司及冠**司支付工程款合计2950000元，冠**司确认收到天地人公司、碧**公司共计2950000元工程款。冠**司自行对12#厂房工程自行结算后认为12#厂房总工程款存在材料调差、人工费调差、工程量变更增加情况，碧**公司、天地人公司尚有余款未付，为此诉诸法院，引发本次纠纷。

上述事实由冠**司提供的开工报告、建设工程施工许可证、工程竣工验收证明书，原审被告提供的收据、委托书及庭审中双方的陈述予以证实。

再查明：为证明12#厂房在施工过程中的工程量变更情况，冠**司向法院提交：（1）核定编号为01的技术核定单一份，证明烟道改造，结施-5：②轴350宽梁箍筋为四肢箍，C-1，C-5洞口两侧均增加GZ，成品窗套改造；（2）变更编号为01的设计变更通知单，证明电梯机房的门改造，楼梯梯段扶手改造，砌体改为混凝土实心砖；（3）变更编号为02的设计变更通知单，证明卫生间增设混凝土楼板、高混凝土止水带，卫生间QL1顶标高降至3.220M；（4）配电房图纸，现场已经施工配电房，但无配套施工图纸，冠**司补充绘制。

审理过程中，经冠**司申请，原审法院委托苏州新一造价师价格事务所对12#厂房的材料调差、人工费调差、工程变更增加之造价进行评估鉴定，鉴定意见包括两项：1、参照施工补充协议为鉴定依据，工程造价为3081668.49元，其中12#厂房合同内造价2698130元，材差调整247895.03元，人工费调整109556.45元，防火门扣除-22989.92元，变更签证49076.93元（防火门暂按未施工考虑）；2、参照固定单价合同，对工程量按实调整及材料人工做政策性调整：工程造价为3493945.82元，其中12#厂房合同内造价2698130元，工程量增减调整315795.49元，材差调整342209.03元，人工费调整111724.29元，防火门扣除-22989.92元，变更签证49076.93元（防火门暂按未施工考虑）。

对于上述鉴定结论，鉴定人员在庭审中发表意见：1、鉴定结论第一项是按施工补充协议约定的固定价格方式鉴定，即工程量、单价不作调整，仅牵涉到政策性调整的可变更，鉴定结论第二项是按备案合同中的固定单价方式计算的，即工程量固定、单价可调，根据法院庭审记录显示双方是采用备案合同的；2、变更签证的价款49076.93元，包括核定编号为01的技术核定单一份、变更编号为01、02的设计变更通知单两份所载明的工程变更内容；3、关于配电房因现场已经施工，要求冠**司与碧**公司提供施工图，根据施工图计算了配电房的工程造价，并计入工程造价金额中；4、关于防火门，在施工图纸中共有8樘甲级防火门的设计，但现场勘验时发现并无防火门，故鉴定意见中扣除防火门22989.92元。对于上述鉴定结论，冠**司认为鉴定结论真实合法，但鉴定结论中扣除防火门造价无依据，由于防火门的建造在施工图纸中已反映，冠**司是按照施工图纸全部施工且竣工验收的，且在2010年1月已经交付碧**公司使用，鉴定机构以现场不存在为由按报价书价格扣除没有事实依据；碧**公司认为鉴定意见不能作为定案依据，碧**公司与天地人公司在补充协议中约定工程款为固定的不可调，鉴定的调差价格并无合同依据，另冠**司是以实际施工人身份向碧**公司主张工程款，鉴定意见不能反映碧**公司尚欠天地人公司的工程款。

上述事实有冠**司提供的技术核定单、设计变更通知单、12#厂房配电房图纸、原审法院委托鉴定形成的苏*价估字（2014）第004号鉴定结论书及双方在庭审及听证程序中所做的陈述予以证实。

又查明：冠**司在本案中主张的配套工程之签约履约情况如下：2009年6月11日，碧**公司与冠**司直接签订《工程承包协议书》一份，约定：碧**公司将原创企业基地二期室外配套工程发包给冠**司包工施工，工程名称为原创企业基地二期室外配套工程（厂区排水、厂区室外消防、厂区围墙、7#厂房6T不锈钢水箱及厂区道路和地面填土）；工程承包范围为上述配套工程设计施工图纸范围内的土建、水电安装；工程总造价1135800元，承包方式为包工包料，开工日期2009年6月8日，竣工日期2009年7月20日；工程质量确保合格，本工程所用主要材料冠**司必须送昆山**中心检测合格后方可使用；工程竣工后冠**司报请碧**公司验收，碧**公司在接到冠**司书面报告后五天内应组织验收，若超过五天，则视同已通过碧**公司验收合格；工程款在竣工验收合格后七天内一次性付清。事后冠**司将配套工程施工完毕并交付包括碧**公司在内的六家公司［即：昆得精密电子科技有限公司（3#）、昆山**限公司（4#）、昆山**有限公司（7#）、昆山光**限公司（8#）、昆山友**限公司（11#）、昆山**限公司（12#）］投入使用。因室外配套工程由包括碧**公司的六家公司共同使用，冠**司向碧**公司主张配套工程总价款的六分之一，庭审中冠**司与碧**公司一致确认按照240000元的价格计算。

上述事实有冠**司提供的工程承包协议书、法院依法调去的（2010）昆民初字第1853号审理笔录以及双方在庭审中的陈述予以证实。

原审原告冠**司的诉讼请求是：1、两原审被告连带给付所欠工程款1048439.34元；2、两原审被告连带承担自2010年2月13日至付清上述工程款之日按同期银行贷款利率计算的利息；3、两原审被告承担本案所有诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，承包人与发包人签订的建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给实际施工人，转包合同无效，实际施工人以转包人、发包人为被告主张权利的，发包人在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案天地人公司与碧**公司签订《施工补充协议书》后将其承包的12#厂房全部转包给冠**司，天地人公司与冠**司签订的转包合同无效，12#厂房应参照实际履行的合同结算工程款。本案冠**司与碧**公司在事实认定及法律适用方面存在以下争议：一、12#厂房工程款参照备案合同约定可调价格进行结算还是施工补充协议约定的固定价制结算；二、12#厂房工程量是否存在变更，冠**司主张工程量增加部分按实结算应否支持；三、关于防火门、配电房工程的工程价款是否应当计入总共工程价款中。

关于争议焦点一：12#厂房工程款参照备案合同约定可调价格进行结算还是施工补充协议约定的固定价制结算。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案冠**司主张按照备案合同约定的可调价结算工程价款，碧**公司主张按施工补充协议约定的固定价制2698130元结算，对此原审法院认为：施工补充协议签订日期（2007年9月5日）及工程分包协议（签订时间2007年9月10日）的签订时间均先于备案合同（签订时间2007年9月28日），冠**司在与天地人公司签订分包协议时约定“未尽事项执行《建设工程施工合同》条款要求”，而当时的备案合同尚未签订，由此可见冠**司承包由天地人公司所转包的12#厂房之时，明知按照施工补充协议的条款要求执行，施工补充协议为实际履行之合同，冠**司主张按照备案合同约定的可调价结算无事实依据；施工补充协议约定工程采用直接发包制，采用含安全和材差的风险固定价制，总价2678130元，检测试验费用20000元，合计2698130元，冠**司另主张材料及人工费调差无合同依据，故12#厂房的工程款按固定价2698130元计算。

关于争议焦点二：12#厂房工程量是否存在变更，冠**司主张工程量增加部分按实结算应否支持。因设计变更导致工程量或质量标准变化的，冠**司要求按实结算，应予支持。本案冠**司依据技术核定单、设计变更通知单主张工程变更，上述证据均来源于涉案工程的设计单位盐城市规划市政设计院，为施工过程中形成的签证文件，而碧**公司主张工程量无变更却未提供任何证据佐证，故原审法院对冠**司主张的工程量变更事实予以确认，结合鉴定意见中变更签证金额49076.03元，原审法院认定12#厂房总工程款中应增加工程变更款项49076.03元。

关于争议焦**：关于防火门、配电房工程的工程价款是否应当计入总共工程价款中。出庭鉴定人员陈述，原施工图纸中包含8樘防火门设计，但现场勘验时并未显示，根据鉴定结论书显示：现场勘验时间在2014年1月28日，而12#厂房的竣工验收时间在2010年1月15日，先后间隔四年之久，碧**公司在使用中可能进行装修更改，因碧**公司占有使用12#厂房但未能对冠**司未安装防火门之事实举证，故原审法院认为冠**司按照原施工图纸施工完毕并验收交付碧**公司，防火门的款项不应从总工程价款中扣除；关于配电房施工之事实，出庭鉴定人员陈述现场已经施工完毕，并要求补充绘制设计图纸，原审法院认为在无反证的情况下，应当依法认定配电房的款项计入总工程款中。

关于配套工程的工程价款，冠**司与碧**公司同意按照240000元进行结算，原审法院对此予以确认，碧**公司以配套工程未经验收合格为由进行抗辩，但其对配套工程已经实际投入使用，故原审法院对冠**司要求支付配套工程款的主张予以支持。

综上所述，涉案12#厂房总工程款应计算为2747206.03元（2698130元＋49076.03元u003d2747206.03元），配套工程款为240000元，共计2987206.03元。碧**公司已付款项为2950000元，因碧**公司与天地人公司就12#厂房签订《施工补充协议》的时间在前，其与冠**司就配套工程签订《工程承包协议书》的时间在后，故碧**公司已付的2950000元视为先付清12#厂房工程款，余款支付配套工程。碧**公司作为发包人，就12#厂房工程款已给付合同相对方天地人公司，且已付款2950000元超过12#厂房总工程款2747206.03元，其无需在12#厂房欠付工程款范围内向冠**司承担责任，但应向冠**司支付配套工程剩余工程款37206.03元（240000-（2950000-2747206.03）］u003d37206.03元）。天地人公司作为转包人，依照工程分包协议向冠**司承担相应责任，由于冠**司已经收取12#厂房总工程款2747206.03元，天地人公司尚欠工程款事实不存在，故无需承担支付责任。对于冠**司主张的逾期付款利息，合同约定付款时间为竣工验收合格后七天内，本案配套工程未办理竣工验收手续，但碧**公司已实际使用亦为属实，碧**公司无证据证明冠**司逾期竣工，冠**司主张的逾期利息起算日晚于合同约定的付款日期，故逾期利息应从2010年2月13日起，按人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、昆山**限公司于判决生效之日起十日内向江苏冠**限公司支付工程款37206.03元，并偿付逾期利息（计算方式：以37206.03元为基数，自2010年2月13日起，按中**银行同期同类贷款利率，计算至判决生效之日）。二、驳回江苏冠**限公司的其他诉讼请求。案件受理费14236元，鉴定费51542元，以上合计65778元，由江苏冠**限公司承担63444元，昆山**限公司负担2334元。

上诉人诉称

上诉人冠**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人并未主张按照备案合同约定的可调价计算，而是因合同履行期内，相关材料价格发生重大变化为由，要求调整材差和人工费，请求二审法院撤销原判。

被上诉人辩称

被上**贸公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。

被上诉人天地人公司未作答辩。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。

本院认为

本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。该规定应当理解为：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。本案中，实际履行的合同《施工补充协议书》中明确约定：本工程采用直接发包制，采用含安全和材差的风险固定价制。虽然因承包人将工程全部转包导致合同无效，但按法律规定，工程款应参照实际履行的合同结算。因此，一方面，虽在合同履行期内出现材差，但未超出了正常市场风险的范围，属于正常的商业风险，当事人应各自承担；另一方面，当事人已在实际履行的合同内已约定了风险承担等。故上诉人冠**司要求调整材差和人工费没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人冠**司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14236元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月四日