卢**与南通长**有限公司、包德成建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通长**有限公司（以下简称长**公司）因与被上诉人卢**、原审被告包德成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民五初字第0352号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年，苏州金**有限公司将本市金帝名园三期工程（9幢小高层、2个联体地下车库及配电房等配套设施）承包给通州市**程有限公司（即原审被告**公司，更名前为前述名称）。同年6月26日，长**公司与包德成签订承包协议书，约定长**公司将金帝名园三期工程中的8、9、11、12号楼及人防地下室的土建及水电安装工程承包给包德成施工，包工包料。2008年9月17日，上述工程竣工验收合格。

2012年1月10日、2月15日，包*成两次向卢**出具金帝名园第二项目部人工工资、材料款结算确认单，载明经核对，共发生价款3357800元，已支付2205400元，结欠1352300元。包*成在上述两份结算单中签名，其中2012年1月10日的结算单中该加盖包*成自行刻制的“通州长城**司金帝名园第二项目部”椭圆形印章一枚。

2012年1月13日，卢**向长**公司法定代表人蒋**借款40万元，并出具承诺书一份，载明“兹有卢**向南通长**有限公司承诺：由包**欠本人工程款共计1352300元，现同意按一定比率预付部分工程款，不足40万元时，由蒋**担保借款，补足40万元并用于支付所辖员工工资，以后本人所辖员工欠薪与否与南通长城无关，若出现问题由本人负全责。”同日，蒋**通过转账方式向卢**支付40万元。

另查明，在长**公司提供给包德成的结算单中，注明水电工程造价为4608394.53元，包德成对该份结算中的工程造价金额不持异议。

再查明，包德成、卢**均无建筑施工资质。

审理中，卢**、包德成一致确认二人系亲属关系，卢**系包德成妹夫。对于二人在诉争工程中的关系，二人一致确认就诉争工程水电安装存在分包关系，卢**系实际施工人，包德成按长**公司确认的水电工程款的70%与卢**进行结算。对于前后出具两份结算单，包德成陈述称由于椭圆形项目部印章系其自己刻制，不清楚是否有效，故后来重新出具签字的结算单给卢**，两份结算单内容一致。

审理中，长**公司称其法定代表人蒋**出借给卢**的40万元与本案工程款无关，当时由于临近春节，民工欠薪问题很敏感，故蒋**自行出借40万元用于支付民工工资，未来得及审核卢**是否为实际施工人身份。卢**则表示，因长**公司否认该40万元与工程款有关，故其主张的135万余元工程款中并不包含蒋**的这40万元。

审理中，卢**陈述称包**出具结算单后，其一直在向长**公司主张工程款，直至本次诉讼，方才开始向包**主张工程款。

以上事实，由原审原告卢**提供的结算单、财务记账凭证、原审**筑公司提供的承包协议、与包德成结算表、签证单、竣工验收单、原审法院调取的卢**向蒋**借款承诺书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。

一审法院认为

原审原告卢**的诉讼请求为：两原审被告立即共同支付原审原告工程款1352300元，并按银行同期贷款利率从2012年2月16日起计算利息至判决确定的履行之日止；本案诉讼费用由原审被告方承担。审理中，原审原告明确主张原审被告**公司对工程款、利息承担连带清偿责任。

原审法院认为：本案争议焦点为：卢**是否为诉争水电安装工程实际施工人。

原审原告卢**为证明其系诉争工程水电安装项目实际施工人，提供包*成承包的工程项目部财务记账凭证原件一组，该些账务账册已装订完毕，其中在2007年至2009年期间，由卢**从包*成项目部领取工程款、材料款27万元及长**公司代卢**支付材料款、工程款1624100元的记录。原审被告长**公司对于其代付材料款、工程款材料中签名的王*新系其苏州分公司负责人不持异议，但认为不能证明其公司知晓卢**系水电工程实际施工人，其认为卢**仅为包*成项目部负责人。对于卢**从包*成项目部领款材料，其认为系伪造的证据，不予认可。原审被告包*成对卢**提供的财务记账凭证真实性均予以认可。

原审被告**公司为否定卢**系实际施工人，提供工程签证单一组，其中卢**在金帝名园三期工程项目部负责人处签名，以证明卢**系包德成项目部负责人而非实际施工人。包德成、卢**对该组证据真实性不持异议，但认为其二人内部是承包关系，但卢**作为水电工程实际施工人和责任人，在其施工的项目签证单中以项目部负责人签订符合施工惯例。

原审法院认为，卢**与包*成虽系亲属关系，但根据卢**提供的包*成项目部记账凭证原件，可以证实在2007年至2009年期间，卢**多次以自己名义从包*成项目部处领取工程款、材料款，且根据记账凭证中**筑公司代卢**支付材料款及长**公司法定代表人蒋**出借40万元给卢**用于其支付所辖员工工资的情况来看，长**公司应当知道卢**是诉争工程中的水电安装项目的施工负责人，且替卢**垫付的材料款可在包*成的最终结算中进行抵扣。综合上述证据，原审法院认为可以证实卢**与包*成就诉争的水电安装工程存在独立结算关系，且包*成与卢**最终的结算金额亦在长**公司确认的水电工程造价的70%左右。长**公司抗辩称卢**系包*成雇佣员工，并非实际施工人，未提供有力反证，原审法院对此抗辩观点，不予采纳。

鉴于包德成、卢**均无建筑施工资质，故长**公司将诉争工程转包给包德成、包德成又将其中的水电安装工程违法分包给卢**，转包、分包合同均无效。卢**作为实际施工人，要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，应予支持。又因诉争工程已竣工验收合格，且包德成与卢**已就结欠工程款1352300元进行确认，故卢**主张要求包德成支付上述工程欠款，原审法院予以支持。关于工程款利息，因未约定利息计付标准，故可按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算；且因包德成于2012年2月15日与卢**进行对账，确认欠付工程款金额，而诉争工程已于2008年9月竣工，故卢**主张利息自2012年2月16日起算至判决确定的履行之日止，于法有据，原审法院亦予以支持。鉴于长**公司非法转包工程，故对实际施工人卢**主张的工程款、工程款利息应当承担连带清偿责任，对于卢**的该项诉讼，原审法院亦予以支持。

鉴于卢**、长**公司均认为蒋**出借的40万元与本案工程款结算无关，故该40万元可由当事人另行处理，在本案工程款中不再进行冲抵。

综上，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、包**于本判决生效之日起10日内支付卢**工程款1352300元及工程款利息（以1352300元为本金，按中**银行公布的同期同类贷款基准利率，自2012年2月16日计算至判决确定的履行之日止。）二、南通长**有限公司对本判决第一项确定的债务向卢**承担连带清偿责任。案件受理费20786元，减半收取10393元，由包**、南通长**有限公司各负担5196.50元。

上诉人诉称

上诉人南通长**有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、卢**仅仅是包德成施工队的一个班组，不具有实际施工人的身份。上诉人不知道卢**与包德成之间存在项目转包关系，被上诉人也无证据证明他们之间存在项目施工转包关系。2、根据上诉人与承包人包德成签订的承包协议，上诉人已实际向承包人超付工程款，上诉人依法不应承担连带清偿责任。3、在上诉人法定代表人蒋**出借40万元后，卢**无论是实际施工人还是班组施工负责人均没有权利向上诉人主张。4、卢**的诉讼已经超过法定的诉讼时效，依法不享有胜诉权。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人卢**二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。

原审被告包德成未作答辩。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：

一、关于诉讼时效的问题。

本院认为，上诉人在一审中并未对诉讼时效提出抗辩，依据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，故对上诉人在二审中提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。

二、关于卢**的身份问题。

本院认为，根据卢**提供的包德成项目部记账凭证原件，可以证实在2007年至2009年期间，卢**多次以自己名义从包德成项目部处领取工程款、材料款，且根据记账凭证中**筑公司代卢**支付材料款及长**公司法定代表人蒋**出借40万元给卢**用于其支付所辖员工工资的情况来看，长**公司应当知道卢**是诉争工程中的水电安装项目的施工负责人，且替卢**垫付的材料款可在包德成的最终结算中进行抵扣。综合上述证据，原审法院认定卢**为包德成项目部水电安装工程实际施工人并无不当。长**公司抗辩称卢**系包德成雇佣员工，并非实际施工人，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。

三、在上诉人法定代表人蒋**向卢**出借40万元后，卢**是否有权向上诉人主张欠付的工程款。

本院认为，2012年1月13日卢**向长**公司法定代表人蒋**出具的承诺书承诺“……以后本人（卢**）所辖员工欠薪与否与南通长城无关，若出现问题由本人负全责”，该承诺仅仅指卢**所辖员工欠薪，并非工程款。上诉人将工程发包给没有资质的个人包德成，包德成又将部分工程分包给个人卢**，上述转包、分包合同均是无效的。因本案工程已竣工验收，故卢**根据有关法律的规定有权要求上诉人在欠付工程款范围内承担付款责任。

四、长**公司在本案中是否对包德成的付款义务承担连带清偿责任。

本院认为，包**与卢**已就结欠工程款1352300元进行了确认，故卢**有权要求包**支付上述工程欠款。上诉人与包**的工程款尚未结清，具体金额目前无法确认。从目前现有的证据看，截止2012年1月5日，上诉人至少欠包**1159522.08元工程款。上诉人认为截止2012年1月5日其尚欠包**1159522.08元，扣除上诉人为包**代偿的担保费，包**欠上诉人40余万元，但代偿的担保费与欠付的工程款系两个不同的法律关系，包**也未予以确认，故在上诉人不能充分举证证明其欠付包**工程款少于1352300元及其相应利息的情况下，原审法院判决其对包**的付款义务承担连带清偿责任并无不当。

综上所述，上诉人南**程有限公司的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20786元，由上诉人南**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十三日