启东**有限公司与启东**限公司、启东市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人启东**限公司（以下简称启**公司）因与被上诉**界有限公司（以下简称文峰公司）、启东市**有限公司（以下简称银**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第1891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人启**公司的委托代理人薛祖望、郭**，被上诉人文峰公司的委托代理人顾**，被上诉人银**司的委托代理人钮惠冲、郁**到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年8月22日，文**司与启**公司补签《土建工程施工合同》一份，该合同就工程质量、承包范围、工期、价款等内容进行了约定。合同约定由启**公司承包文**司新建项目第一期（A、B区）土建工程；开工时间为2010年6月21日，竣工时间为2011年6月30日；在发包人供应材料设备项中约定“承包人应对所有进场材料（包括甲供材料）按有关规定进行严格把关，如因材料出现的质量和安全事故由承包人负全责，并赔偿相应损失”。合同签订前，工程已于同年6月21日开工并由启**公司承建施工。2010年6月24日，文**司（甲方）与银**司（乙方）签订《启东文**司商品砼购销合同》。约定由银**司提供文**司工程所采用的商品砼；在质量要求中约定“供方提供的商品砼质量必须达到设计要求及国家规范标准，砼由乙方委托有资质的试验室事先设计、试配施工配合比；并将相关数据及时提供需方。供货时严格按照市检测中心确定施工配合比拌制，7天和28天的强度报告必须满足设计要求。如施工中发现砼强度、抗渗性能等达不到设计要求，每发现一次罚款壹拾万元外，还必须承担需方为此发生的一切损失费用”；“由供方派人至工地现场做商品砼试块，以报试块合格”。2011年8月底，装修装潢的施工单位进行施工准备时发现案涉工程一楼五根柱砼存在质量问题。同年8月31日、9月2日、9月5日、11月4日、11月14日，施工单位启**公司、建设单位文**司、监理单位通达公司、启**监站、南通市**检测中心、银**司针对案涉工程一楼五根柱子出现的质量问题先后五次召开了的专题会议，在专题会议上初步分析出所发现的问题是混凝土质量问题，并就质量检测、进行加固等事项达成了认识，上述单位派员参加并在形成的会议纪要上签字。2011年9月5日，文**司与南通市**检测中心签订建设工程质量检测合同，约定由该检测中心承担启东文**司一期工程建筑工程结构和构件质量检测工作。同年9月6日，南通市**检测中心对文**司一期工程一层柱有质量怀疑的五根柱钻芯检测其混凝土抗压强度，并出具一份关于“启东文**司部分一层柱取芯检测”的情况说明，指出鉴于一层柱20／N轴和一层柱20／L轴钻取芯样成松散状、无法检测抗压强度的情况，前述五方代表商议后认为另外三根有怀疑的柱钻芯检测的意义不大，因此没有钻芯。2011年9月29日和10月8日，南通市**检测中心出具检测项目为“回弹法检测混凝土强度”、任务编号分别为HT11-00078-1、79、80、81、82、83、84、92、93、94、95、96、97、98、99、101的检测报告16份以及检测项目／产品名称为“混凝土取芯”的检测报告1份，结论为：一层柱20／L梁*至以下0.4m内、一层柱20／J梁*至以下0.4m内、一层柱20／N地坪至以上1m内、一层柱21／L地坪至以上1.4m内、一层柱22／L地坪至以上0.4m内构件现龄期砼强度推定值强度等级未能满足原设计C35要求（该五构件其余部位强度低于C10，未能检测）。同年10月25日，南通市**检测中心向文**司出具面额为292200元的检测费发票。2011年10月18日，文**司因建设过程中发现存在部分柱、梁混凝土质量问题与原设计单位南通**限公司（以下简称通察公司）签订设计协议书，约定由通察公司承担该工程复核、加固设计。同年10月25日，通察公司向文**司出具面额为15万元的复核、加固设计费发票。2011年11月23日，文**司与南京夯**有限公司（以下简称夯固公司）签订加固工程合同，约定由夯固公司承包文**司加固工程施工项目，合同约定工期总日历天数40日历天。2012年2月14日，加固工程竣工验收合格。同年2月21日，启**公司承建的文**司一期土建和安装工程竣工验收合格。同年3月9日，南通江海造价工程师事务所出具《关于启东文**司加固工程竣工结算的审核报告》，审计核定金额为2445096.69元。

原审另查明，2012年7月5日，文**司与启**公司签订《补充协议》，将《土建工程施工合同》第三部分专用条款第十条第37款第⑵项修改为“当采取第⑴种方式不能解决时，双方约定向有管辖权的人民法院起诉，通过诉讼解决争议。”2012年11月21日，文**司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、启**公司、银**司共同承担文**司新建项目第一期（A、B区）土建工程加固费用3264370.8元；2、启**公司向文**司支付延误工程违约金3586739.09元，银**司承担相应的责任；3、启**公司、银**司共同赔偿工程延误损失2354899.96元（按文**司项目实际投资额，参照中**银行公布的6个月至一年贷款基准利率6.56%计算）。原审庭审中，经原审法院向文**司释*：该公司是基于建设工程施工合同关系向启**公司主张损害赔偿，还是基于买卖合同关系向银**司主张货物质量损害赔偿？文**司明确是基于与启**公司间的建设工程施工合同中约定而提出相应的赔偿要求，并明确要求银**司承担补充赔偿责任。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点在于应明确造成质量问题的原因，进而确定承担责任的主体。案涉质量问题的部位已经加固完毕并投入使用，加之发现质量问题后，双方均未就造成问题的真正原因委托相关鉴定机构作出专业鉴定结论，诉讼中当事人间相互推诿各执一词。因本案属合同纠纷，厘*造成工程质量问题的原因，属于启**公司、银**司举证的范围和义务，但两者均未能举证证明质量问题真正原因，亦未申请鉴定。由于文**司与启**公司间的建设施工合同中约定，启**公司对进场材料（包括甲供材料）严格把关，材料质量由其负责并赔偿损失，启**公司对施工工程质量合格负责。文**司据此主张启**公司承担工程质量问题而产生的相关损失及违约责任于法有据，应予支持。启**公司提出文**司作为发包方直接供应的商品砼存在质量问题而导致工程质量缺陷。经查，文**司在对甲供材料-商品砼供应商资质的审核、商品砼质量的标准要求等方面均未违反相关规范要求。庭审中，启**公司自证材料说明“按规定对甲供的混凝土进行检验分批取样验收，该混凝土强度等级及试件取样和留置初凝时间的控制均符合设计及规范要求，尽到了施工单位的验收义务”，故其抗辩因商品砼质量造成的建设工程缺陷，主张由银**司承担赔偿责任，由文**司承担相应的法律责任，显与事实相悖，法院不予采纳。同理，文**司要求银**司共同承担加固费、延误工程违约金缺乏事实和法律依据，法院碍难支持。

根据庭审举证及质证，对文**司诉请主张的合理损失数额确定如下：文**司诉请第一项涉案工程加固费用3264370.80元（加固设计费150000元＋加固检测费292200元＋加固审图费1990元＋加固施工费2445096.69元＋业务招待费36594元＋拆除、恢复费用338490.11元），对有争议的业务招待费36594元，可能虽系实际发生，但因文**司所举证据系其单方制作的费用报销单，缺乏必要的关联性和客观性，故应予剔除。其余3227776.80元，有相关证据予以证实，且经启**公司质证无误，应予认定。对启**公司在加固过程中的垫付款项，因双方均未明确提出相应的请求，且未提供相应证据，加之还存在施工工程款结算、买卖货款结算等相关事项，故在本案中不予一并处理。文**司诉请第二项延误工程违约金3586739.09元（《工程施工合同》专用条款第35.2：合同约定工程价款15198047元×1‰／天×236天u003d3586739.09元）。启**公司所提供证据能够证实造成工期逾期存在外墙保温材料的调整和整体装潢的布局调整等方面的原因，故启**公司应承担损失赔偿的逾期工期应为从发现质量问题的2011年8月30日起至加固工程竣工日止的期间，即应认定为169天（2011年8月30日至2012年2月14日）。故该违约金应计为2568469.94元（合同约定工程价款15198047元×1‰／天×169天u003d2568469.94元）。需指出的是虽在加固过程中存在加固施工方也有延误的事实，但追根溯源，加固施工的目的是改善及消除存在的质量问题和隐患，启**公司无证据证实加固施工工期的延误存在因加固施工事项以外的原因，故应认定加固施工的实际工期应属合理正常。至于文**司是否追究加固施工方的违约责任，与本案无涉。文**司的第三项诉请工程延误损失2354899.96元【（土地款31185462.35元＋工程款24334541.04元）×6.56%／年×236天】，因合同约定违约金本身具有弥补违约所致损失，且文**司又未提供证据证明其实际损失高于违约金，故其该项诉请缺乏事实与法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、启**公司于判决生效之日起三十日内给付文**司土建工程加固费用人民币3227776.80元。二、启**公司于判决生效之日起三十日内给付文**司延误工程违约金人民币2568469.94元。三、驳回文**司的其他诉讼请求。案件受理费76242元，由启东**限公司负担52374元，由启东文**司有限公司负担23868元。

上诉人诉称

宣判后，启**公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决将混凝土质量问题混淆为施工工艺质量问题，从而判决启**公司承担责任，属于基本事实认定错误。文**司土建工程所使用的混凝土由文**司向银**司所购买。在发现质量问题后，相关单位五次召开专题会议，确定质量问题是商品砼的质量问题，不是施工工艺问题。南通**检测中心共作出17份《检测报告》，结论是混凝土强度等级未满足原设计要求。据此足以认定工程质量问题的原因系银**司所提供混凝土强度不足造成。2、启**公司已尽合理谨慎义务，不存在过错。施工过程中，启**公司严格按照施工规范要求在每100立方米混凝土中抽一组作为样品送检，并向监**司提交《混凝土分项工程检验批质量验收记录》和《工序质量报验单》，所有验收及检验结论均合格。但不能就此认定所有混凝土质量合格，混凝土质量不合格的责任均应由银**司承担。3、原审法院判决所依据的合同条款无效，适用法律错误。案涉工程属于法律规定必须招标的工程。2009年10月8日，经招投标程序，启**公司与文**司签订《建设工程施工合同》，合同补充条款约定本工程严禁使用不合格或不符合使用条件的材料，一经发现，限期退场，不按要求退场，造成的损失由材料采购方负责。此后，双方于2010年8月22日签订的合同，更改了工程造价、工期和质量标准，属于无效的黑合同。该合同约定承包人对所有进场材料质量负责，如因材料出现质量问题造成损失由承包人赔偿，该条款属于无效条款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人提供建筑材料不符合强制性标准的，应当由发包人承担过错责任。原审法院引用该条规定判决承包人启**公司承担责任，属于适用法律错误。4、原审法院判决启**公司承担工期违约金2568469.94元，无事实和法律依据。案涉工程在2011年8月底前由文**司擅自使用、装修，应当将2011年8月份视为竣工时间。文**司和监**司在2012年8月份签订的《情况说明》确认由于外墙保温材料的调整和整体装潢布局的调整，故推迟了工期。案涉工程的结算价格高于合同约定价，增加的工程量也会造成工期的延误。而加固工程所延误的工期系混凝土质量原因引起，与启**公司无关。5、一审审理程序违法。文**司在原审最后一次开庭时变更诉讼请求，原审法院未给予答辩期和举证期间。原审法院要求文**司选择起诉所依据的法律关系，系违法行为。原审法院未依法释明和询问当事人是否需要调整工期违约金，违反相关规定。故请求二审法院撤销原审判决，驳回文**司对启**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

文**司答辩称：1、文**司系工程质量问题的受害者，有权追究相关单位的责任。无论梁、柱质量问题是施工原因还是商品砼质量原因，文**司均无过错。2、2009年10月8日，双方经招投标程序签订《建设工程施工合同》约定的建筑面积67000平方米，包括一、二期工程。因施工图尚未全部完成，故暂定工程价为6700万元。2010年8月22日，双方签订的第一期（A／B区）土建工程《工程施工合同》，建筑面积19000平方米，因施工图已全部完成，约定合同价格为15198047元。两份合同均合法有效，不属于“黑白合同”。3、案涉工程的竣工日期是2012年2月21日，启**公司应当按照合同约定承担工期违约责任。《工程施工合同》约定的竣工日期为2011年6月30日，发现工程质量问题的时间是2011年8月底，当时文**司正准备装修。启**公司以文**司擅自装修、使用为由逃避责任，于法无据。2012年8月10日的《情况说明》与事实不符，不能因此免除启**公司的责任。虽然有部分工程量的增加，但未经三方签证确认工期延长，故应当认为增加的工程量不影响工期。故原审法院关于工期违约金的判决有利于启**公司，但文**司对整体判决结果尚可接受。请求二审法院依法维护文**司的合法权益。

银**司答辩称：1、银**司提供的混凝土符合合同和相关要求。商品砼所用材料及商品砼在出厂前均进行严格的试验，并附有检测报告和出厂合格证。商品砼送到施工现场后，经抽样检测，均符合要求。根据启**公司和文**司签订的合同，隐蔽部位不经验收不得进行下道工序的施工。发现质量问题的梁*均通过了验收并进行后续施工，而当时问题已经存在，完全可以采取措施避免损失。上述情况表明出现质量问题的原因不是混凝土而是施工质量问题，是由于施工单位施工时加水引起材料离析，或者过分捣震引起砂浆流失。2011年8月31日发现质量问题后先后召开五次专题例会，虽有人提出属于商品砼的原因，但是从未形成一致意见。2、根据南通市建筑工程质量检测中心的回弹报告，发现质量问题的五根柱子柱体部分符合要求，部分不符合质量要求。而根据每车装载8立方米的混凝土，每根柱需2.45立方米的混凝土计算，不可能出现柱体部分质量问题，只能说明存在施工原因。三、混凝土强度检测和造成柱体质量原因的鉴定属于两个不同的问题。本案并未对柱体混凝土强度不足的原因进行鉴定。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理中，启**公司向本院提交了下列新证据：（一）第一组证据证明存在黑白合同，第二份建设工程施工合同无效。包括：1、中标通知书；2、2009年10月8日签订的《建设工程施工合同》。（二）第二组证据证明发生质量问题的原因系混凝土质量不合格。包括：3、录像资料、现场照片及文字说明；4、启**公司的咨询函、南**大学理学院左**《咨询回复函》、左**任职资格证书；5、启**公司的咨询函、建筑行业集料碱活性研究测试中心的答复、该测试中心《资质认定计量认证证书》；6、南**大学工程检测鉴定与加固中心《启东文峰大世界B区一层五根柱混凝土质量问题技术咨询函》；7、施工工序照片，证明混凝土质量问题不是施工原因造成；8、实验报告（含附图）、钻芯取样的实物；9、申请专家辅助人李*和出庭作证；10、二层梁加固平面图，证明存在质量问题的混凝土不仅浇筑到五根一层柱，还浇筑到周边的二层梁。（三）第三组证据证明启**公司无需支付工期违约金。包括：11、南通新江海建设项目**限公司作出的《工程结算审定单》、《启东文峰大世界A、B区土建工程定额日计算式》、人工汇总表、变更签证资料若干；12、第四十一次工地例会纪要；13、地基与基础分部工程质量验收记录、主体结构分部工程质量验收记录；14、开工报告、工程竣工报告。

银**司质证认为，对证据1的真实性、合法性无法确认，且与本案无关联性。证据2的真实性应由文**司确认，前后两份建设工程施工合同均合法有效。对证据3中视频资料、照片的真实性、合法性、关联性无异议，对文字说明不能确认。该证据也反映出柱子已被粉刷。对证据4、5、6、7、8的真实性、合法性、关联性均有异议。启**公司所咨询的单位无资质，且只根据启**公司单方面的材料作出结论，缺乏客观依据。启**公司所拍照片系按照自己的意图取证，无证明力。对证据9，李**的证言不具有客观性、专业性。对证据10的真实性无异议，但对关联性有异议。部分合格的构件也进行了加固。证据11至14应由文**司确认。

文**司质证认为，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议，但不属于新证据。证据4、5、6属于专家证人证言，效力由法院确认。对证据7、8的真实性无异议，对关联性有异议。证据9李**的证言效力由法院确定，从李**的证言可以看出文**司无过错。对证据10的真实性、合法性、关联性无异议。对证据11中的《工程结算审定单》无异议，《启东文峰大世界A、B区土建工程定额日计算式》、人工汇总表系启东建筑公司单方面制作。变更签证资料未涉及工期变更。对证据12的真实性、合法性无异议，但未经签证不得延长工期。对证据13的真实性、合法性无异议，不能证明竣工时间。证据14能够证明开工时间，但实际竣工时间为2012年2月21日。

文**司向本院提供了下列证据：1、2011年5月11日至5月31日的监理日记，证明2011年5月11日保温材料进场，5月12日开始施工，至5月31日连续施工的情况。2、2011年5月16日至2011年8月8日的工地例会会议纪要，证明至2011年7月11日，外墙保温施工基本完成。2011年8月8日，土建工程基本完成。

银**司质证认为，因未参与工程施工，无法发表意见。

启**公司未质证。

本院认为

本院审核证据认为，启**公司提供的证据1、2、10、12、13、14及证据3中的视频资料和照片的真实性、合法性、关联性，可予以确认。证据4、5、6、7、8、9均证明工程质量不合格的原因系商品砼质量存在问题，有的专家表示可能由于商品砼中水泥含量少造成，有的专家较为肯定地认为商品砼不合格是直接原因。但上述专家意见均未彻底排除施工原因。结合发现问题后，相关单位的5次会议记录中，质监站的相关人员数次提出商品砼存在质量问题，倾向于认定商品砼的质量问题是工程质量不合格的原因。证据11的真实性可以确认，但不能直接证明工期延长的必要性。文**司提供证据的真实性、合法性、关联性，可以认定。

本院经审理查明，2009年10月8日，经招投标程序，文**司与启**公司签订一份《建筑工程施工合同》。该合同约定的工程施工面积为67000平方米，合同价款暂定6700万元。该合同第47条补充条款约定：1、本工程严禁使用不合格或者不符设计要求的材料，一经发现，限期退场，不按要求退场的，造成的损失由材料采购方负责。2、如购进的材料设备与提供的样品不一致时，由材料供应方无条件退货，造成的损失由材料供应方负责。由于案涉工程系文**司第一期工程，相应的施工面积、合同价款、工程期限均与备案合同不一致（目前启**公司已进场准备施工二期工程，双方尚未签订合同）。2011年5月3日，在第四十一次工地例会纪要上，各方同意因外墙保温材料调整，相应推迟验收。2011年8月8日，第五十四次工地例会纪要记载，土建工作基本全部完成。2011年8月底发现质量问题后，南通市**检测中心出具的检测报告表明：一层柱20／L梁*至以下0.4m内、一层柱20／J梁*至以下0.4m内、一层柱20／N地坪至以上1m内、一层柱21／L地坪至以上1.4m内、一层柱22／L地坪至以上0.4m内构件现龄期砼强度推定值强度等级部分满足原设计C35要求，部分不能满足原设计要求（该五构件其余部位强度低于C10，未能检测）。工程其余部分也出现混凝土强度不能满足设计要求的现象。工程加固过程中，拆除、恢复费用338490.11元由启**公司支付。2012年8月10日，启**公司向文**司出具一份情况说明，载明合同约定土建竣工时间是2011年6月30日，实际竣工时间是2012年2月21日。由于外墙保温材料和整体装潢布局调整，故推迟了工期，推迟的工期与启**公司无关。文**司工作人员薛**在情况说明上签注情况属实，并加盖文**司印章。因出现质量问题的梁*已被加固，现无法鉴定发生质量问题的原因。原审查明的其余事实正确，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点如下：1、本案是否涉及黑白合同的问题；2、工程质量出现问题的原因；3、责任应当如何承担；4、工期延误损失如何计算。

关于争议焦点1，依照相关规定，房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万人民币以上的，必须招标。案涉工程造价超过200万，必须进行招标。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。实质性内容不一致的判断标准包括三个方面，工程质量、工程期限和计价方式。首先，本案前后两份合同相比较，招投标备案合同是针对整个工程，而2010年8月22日双方签订的合同仅针对第一期工程，鉴于这部分变更是由于建筑工程分期施工造成，所以相应的建筑面积、工程价款和工程期限发生变化，不应视为实质性变更。其次，在进场材料质量约定方面，备案合同仅约定发现不合格材料应当退场，不按要求退场的，造成的损失由材料采购方负责。对未发现不合格材料，不合格材料又被使用如何处理未作约定。所以，双方另行签订合同约定，启**公司对进场材料（包括甲供材料）严格把关，如因材料出现的质量和安全事故由承包人负全责，并赔偿损失，并非对备案合同的实质性变更，而是对备案合同的补充约定。综上，文**司与启**公司于2010年8月22日签订的《土建工程施工合同》并非对中标合同的实质性变更，启**公司以黑白合同为由认为合同无效的抗辩理由，本院不予采纳。

关于争议焦点2，由于双方当事人在发现问题时未对质量问题形成的原因进行鉴定。现因出现质量问题的梁*被更换，已无法鉴定。根据启**公司补充提供的专家意见和当时会议记录，可以认定商品砼存在质量问题。首先，发现问题后的几次会议记录，南**监站的相关人员明确提出系商品砼不合格，银**司的相关与会人员未予反对。其次，启**公司提供的专家意见和《咨询回复函》均指出发生质量问题的原因系商品砼不合格。再次，启**公司仅使用商品砼浇筑梁*，而非进行再生产，无需改变其构成材料和含量比例，商品砼不合格应当是混凝土强度不足的主要考虑因素。最后，银**司虽然提出导致混凝土质量问题系加水造成材料离析或过分捣震引起砂浆流失的原因，但其未能提供证据予以证明。综合全部证据，商品砼存在质量问题导致工程质量问题发生具有高度盖然性，本院对此应予以认定。

关于争议焦点3，由于本案工程质量问题是由银**司商品砼的质量问题造成的，按照文**司与银**司订立的商品砼买卖合同，银**司应当对文**司造成的损失承担违约赔偿责任，其赔偿范围既应包括文**司加固工程的直接费用，也应包括因工期延误造成的损失。关于启**公司是否承担责任的问题，启**公司抗辩，其已经按照国家施工规范的标准对银**司所送的商品砼进行了检测，没有发现质量问题，故其不需要承担赔偿责任。虽然启**公司已经按照国家规定的标准进行试验、检测，但该检测属抽样检测，不能检测到所有的材料，而双方合同中约定，启**公司必须对进场材料严格把关，如因材料出现质量问题对文**司负全部责任，并赔偿相应的损失。该条款赋予启**公司在检测、使用材料时高度注意的义务，或者说是使用材料时如出现质量问题应当承担严格责任，排除了启**公司按照国家标准抽样检验合格即免责的可能。故在材料出现质量问题时，启**公司仍应对文**司承担违约责任。考虑启**公司和银**司在工程质量不合格造成损失的原因因素，启**公司的责任在于把关不严，造成不合格材料用于工程；银**司的责任在于提供了不合格的材料，其原因力明显大于启**公司。为了使责任的承担与履约过错程度相适应，本院酌定启**公司与银**司承担责任的比例为3：7。原审法院直接判决驳回文**司对银**司的诉讼请求不当，本院予以纠正。

关于争议焦点4，如前分析，文**司与启**公司、银**司虽存在两个合同关系，但启**公司、银**司对商品砼质量不合格造成工程延期损失均有责任。启**公司因把关不严承担工期违约金，而银**司因提供不合格的材料造成工期延误应承担赔偿损失的责任。两者的表现形式虽不一致，但实质上均为弥补文**司的同一损失，两者责任的总额应为文**司请求的损失额。根据原审查明，不考虑建筑工程的资金投入，文**司在整个项目投入的土地出让金及契税即达到86535165.64元，此笔资金投入按照6个月内同期银行贷款基准年利率为6.1%计算，其169天（自2011年8月30日至2012年2月14日）的贷款利率损失即达到2478030.55元（86535165.64×169天×（6.1%÷360天）】。何况文**司建筑工程资金投入的相关损失及工程未能竣工及时开业的利润损失，也客观存在，本院予以酌情考量。考虑到文**司与启**公司的合同约定的工期违约金的标准为工程合同价的日千分之一，该工期违约金计算为2568469.94元（合同约定工程价款15198047元×1‰／天×169天u003d2568469.94元）。该约定的工期违约金标准系文**司自主选择的结果，且不高于文**司的实际损失，故本院依照建设工程施工合同约定的工程合同价日千分之一的标准确定工期延误损失。2012年8月10日的情况说明仅表明文**司对因外墙保温材料调整造成的工期延误不要求启**公司承担责任，未放弃要求启**公司承担因加固工程延误工期的损失，故启**公司以情况说明为由要求不承担工期延误损失的理由不能成立，本院不予采纳。

综上，文**司的损失包括案涉工程的加固费用3227776.80元（加固设计费150000元＋加固检测费292200元＋加固审图费1990元＋加固施工费2445096.69元＋拆除、恢复费用338490.11元）、工期延误损失2568469.94元，合计5796246.74元，由银**司赔偿4057372.72元，启**公司赔偿1738874.02元。启**公司已垫付338490.11元，尚应赔偿1400383.91元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持启东市人民法院（2013）启民初字第1891号民事判决第三项。

二、撤销启东市人民法院（2013）启民初字第1891号民事判决第一、二项。

三、启东市**有限公司赔偿启东**有限公司4057372.72元；启东**限公司赔偿启东**有限公司1400383.91元。以上款项于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费76242元，由启东市**有限公司负担53369元，启东**限公司负担22873元。二审案件受理费76242元，由启东市**有限公司负担53369元，启东**限公司负担22873元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三十日