包**与南通市**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通市**有限公司（以下简称如**司）因与被上诉人包**、南通市**限公司（以下简称新沿海公司）、张*建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安*初字第0039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年3月18日，如**司在海安县城东镇开屏花苑项目招标活动中中标，发标单位为海安开发区管委会政府采购办公室和南通市**限公司，承包工程项目及范围为城东镇开屏花苑26-32号楼的土建及安装工程。如**司与新沿海公司于2008年3月24日签订《建设工程施工合同》，约定，项目经理沈**，开工日期2008年3月22日（具体开工时间按开工报告为准），竣工日期2008年11月16日，总天数240天，合同价款2592.82万元。

2008年3月22日，如**司出具聘书一份，内容为：聘张*同志为新沿海公司城东镇开屏花苑工程项目副经理，负责做好整个工程现场施工管理（质量、安全）等工作。同日，如**司与张*签订《内部承包协议书》，约定，城东镇开屏花苑工程，由本公司第五项目部副经理张*负责承包，所承包的工程应缴纳公司管理费，按中标价、合同价2592.82万元的0.8%上缴管理费20万元。工程款的支付都需经公司的许可才能办理，否则所产生的任何不良影响，甲方（即如**司）均不负责；该工程项目部公章使用范围限城东镇开屏花苑工程中使用等内容。

2011年10月23日，包**与如**司开屏花苑项目部签订建筑工程施工合同协议书，约定，将开屏花苑32号楼的铝合金、百叶窗制作安装工程发包给包**施工，承包方式为包工包料，其中铝合金263元／㎡、百叶窗210元／㎡，工程款总额以实际测量面积结算。之后，包**按约施工，双方于2012年1月18日形成开屏花苑32号楼铝合金专业班组工程量决算单，确认包**所施工的铝合金面积为667.9㎡，合同单价263元，总价175657.17元；百叶窗面积9.61㎡，合同单价210元，总价2018.1元，上述两项合计177675.27元，该决算单上加盖项目部专用章。因张*外出下落不明，包**追要剩余欠款127675元无着，引起本案诉讼。

南通**民法院（2011）通中民终字第0982号民事判决书查明，如**司在（2008）皋民二初字第1293号案件中递交的答辩状自认，2008年3月，其承接海安县城东镇开屏花苑26-31号楼工程，项目经理为沈**，后将该工程以“大包”方式分包给田**，田**以资金转账为由骗取项目部公章……。对该判决确认的事实，法院予以认定。

另查明，在开屏花苑二期26号楼地基验槽记录和地基处理记录、27号楼地基与基础分部工程质量验收记录、28号楼工程定位测量、放线验收记录、工序质量报验单的施工单位栏均加盖了项目部专用章。如皋市**限责任公司在开屏花苑二期27号楼单位（子单位）工程质量竣工验收报告施工单位栏加盖了公章。

施工过程中，新沿海公司陆续将工程款支付给如城公司，双方就案涉工程尚未最终结算。

26-31号楼于2010年底竣工验收合格后交付给新沿海公司，32号楼在2012年年底已经实际交付，并分配给安置户入住。

还查明，如皋市**限责任公司于2010年7月23日变更名称为南通市**有限公司。

张*的社会保险缴纳情况如下：2009年之前未缴纳社会保险；2009年1月至2011年5月由南通市**有限公司缴纳；2011年6月至2013年4月由南通金**限公司缴纳。

原审庭审中，如**司陈述，其将开屏花苑项目工程转包给挂靠人张*，其中26-31号楼已于2010年底竣工，项目部专用章系张*自行刻制，如**司持默认态度。证据显示前述竣工工程资料中，项目部专用章多次使用，且在如**司与张*之间的内部承包协议书中明确项目部专用章的使用范围。毋庸置疑，如**司对项目部专用章的存在是明知的，对项目部专用章使用的后果是清楚的。

本案诉讼过程中，如**司申请对新沿海公司提供的建筑电气分部工程质量验收记录、建筑给水排水及采暖分部质量验收记录、建筑节能分部工程质量验收记录、单位工程竣工验收证明书、单位（子单位）工程质量竣工验收报告中“陈**”、“高申炎”的签名，以及单位验收工程质量验收证明书中如**司法人印章进行司法鉴定，拟证明32号楼并未经过竣工验收。法院认为，包文山所施工部分在2012年1月18已经竣工且结算，新沿海公司作为发包方认可32号楼已实际交付、安置居住，故如**司申请鉴定已没有必要，法院对如**司的鉴定申请未予准许。

一审法院认为

原审法院认为，合法有效的债务应当清偿。包**无建筑施工资质，与如**司开屏花苑项目部签订的工程施工合同协议书违反了我国法律、行政法规的强制性规定，该合同应归于无效。虽然案涉工程合同协议书无效，但案涉工程已实际交付使用，故双方可以参照合同约定的工程款进行结算。包**与项目部结帐后确认总工程款为175657.17元，尚欠125657元工程款未给付，对包**的主张125657元工程款应予采信。张*作为整个工程的实际施工人应对包**承担给付义务。张*与如**司之间系挂靠关系，张*为开屏花苑工程26-32号楼的实际施工人。首先，如**司陈述，开屏花苑工程系第三人张*挂靠如**司实际施工；其次，在如**司与张*之间的内部承包协议书中明确，开屏花苑工程由张*负责承包、张*向如**司缴纳20万元管理费，符合挂靠的基本特征；再次，张*与如**司并无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等，张*并非如**司职工，其社会保险也非由如**司缴纳。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

如**司认为其与包**没有形成建设工程施工合同关系，不应承担责任。为此，如**司陈述：32号楼的基础部分由张*施工，张*于2010年底2011年初失踪，如**司撤销开屏花苑项目部，新沿海公司未经如**司许可，另寻他人对32号楼进行施工，如**司不应承担民事责任。法院认为，一方面，如**司未能提供证据证明其主张；另一方面，即使张*于2010年底或2011年初失踪是事实，如**司未举证证明张*离开后，其告知相关对象张*已经不能代表如**司。即便所言属实，亦应对其疏于管理的行为承担相应的民事责任。故如**司的抗辩主张法院不予采纳。如**司因承建开屏花苑26-32号楼土建及安装工程，设立了开屏花苑工程项目部，项目部系如**司的下设内部机构，不能对外独立承担民事责任，相应的民事责任应当由如**司承担。

包**要求如**司按照商业银行同期贷款利率赔偿从起诉之日直至付清之日止的利息损失，因包**与如**司于2012年1月18日竣工结算时对此并未约定，但整体工程已经交付使用，其主张的期限符合法律规定，但计算利息损失的利率标准应执行中**银行发布的同期同类贷款利率。

新沿海公司与如**司就案涉工程尚未进行最终决算，新沿海公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对铝合金窗、百叶窗工程的实际施工人包**承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张*于判决发生法律效力后10日内给付包文山工程款127675元。并按中**银行同期同类贷款利率标准赔偿所欠工程款127675元自2013年1月15日起至实际付清之日止的利息损失。二、如**司对张*的上述义务承担连带责任。三、新沿海公司在欠付的工程款范围内对上述义务承担连带责任。四、驳回包文山的其他诉讼请求。案件受理费2854元，公告费600元，合计3454元，由张*负担。

上诉人诉称

宣判后，如**司不服，向本院提起上诉称，一审诉讼请求为要求两个被告承担给付工程款的责任，但判决的是承担连带责任，超出诉讼请求不当；一审对本公司的证据提交的证据未组织质证，未在判决书中进行释明；一审查明事实有误，上诉人未向新沿海公司交付32号楼，参照的铝合金价格过高；本案的分包人是张*，如**司是发包人，根据最**法院的司法解释，如**司只在欠付的工程款范围内承担责任。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

包**、新沿海公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张*未到庭答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据相关法律规定，所谓发包人是指建设工程施工合同中具有支付工程价款义务一方，一般而言即为建设单位。对于本案所涉的工程，新沿海公司作为发标单位其将工程通过招投标方式，由如**司作为承包人中标。因此，本案中发包人应为新沿海公司，而非如**司。新沿海公司作为发包人应当在欠付工程款的范围承担责任。张*作为不具有建设工程资质的自然人，挂靠如**司承接案涉工程，违反我国法律、行政法规的强制性规定。在挂靠过程中，张*以如**司的名义订立与挂靠工程有关的建设工程施工合同，由此产生的民事权利义务应当由张*与如**司承担连带责任。现包**已经与案涉工程项目部结账完毕，故张*有义务按照结账协议支付相应的工程款，同时如**司也有义务对张*未能支付部分的款项承担连带责任。因此，上诉人提出的其应作为发包人在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出的原审认定事实不清的上诉理由，本院认为，32号楼在2012年底已经实际交付，并分配给安置户入住。即使如上诉人所称的未交付新沿海公司，亦不影响如**司依照对账协议承担责任。至于铝合金价格过高的问题，上诉人并没有提供充分证据予以证明；而且对于整个建设工程而言，部分项目的价格高低也不足以推翻整个对账协议。关于上诉人提出的原审判决超出诉讼请求的问题，本院认为，包**起诉状中要求如**司承担给付工程款的义务，现法院根据案件事实判决如**司对工程款承担连带责任并不超出当事人诉讼请求的范围，故对上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出有证据未能质证问题，本院认为，二审庭审中，本院已经要求上诉人明确哪些证据未能举证质证，但如**司未能明确说明，也不能说明其主张的未能举证质证的证据对案件事实产生何种实质性影响，故对上诉人的该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，如**司的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2854元，由上**城公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十七日